Cassazione Civile, Sentenza n. 4962/2020 del 25/02/2020

Esito

La controversia

L’autorità aveva sanzionato tre componenti del consiglio di sorveglianza di una banca, in relazione agli esercizi 2009-2013, per non avere vigilato affinché le relazioni annuali sul governo societario contenessero informazioni sulle regole di nomina e sul funzionamento degli organi sociali e del comitato nomine. La contestazione si riferiva al presunto disallineamento tra l’art. 49 dello statuto, modificato nel 2009 per escludere riferimenti ad accordi, strutture o soggetti esterni, e il regolamento del comitato nomine, che continuava a richiamare i principi di pariteticità, alternatività e tendenziale alternanza tra le componenti provenienti dalle due banche fuse. Secondo l’autorità, nella prassi le candidature continuavano a essere individuate da associazioni esterne e le relazioni societarie non rendevano note le effettive modalità di governance. La Corte d’appello di Brescia, con sentenza n. 880/2017 depositata il 19 giugno 2017, aveva accolto l’opposizione, ravvisando anche una contestazione non sufficientemente determinata quanto alle modifiche regolamentari asseritamente non comunicate e negando, nel merito, il dedotto disallineamento. L’autorità ha proposto cinque motivi: omesso esame delle modifiche del regolamento indicate negli atti di contestazione; violazione dei criteri d’interpretazione contrattuale e della disciplina degli effetti della fusione nell’interpretazione dello statuto, del protocollo d’intesa e del regolamento; omesso esame delle risultanze ispettive sulla concreta individuazione delle candidature da parte di associazioni; ulteriore violazione della disciplina della fusione nel qualificare il protocollo come atto interno; violazione dell’art. 123-bis TUF circa gli obblighi informativi di governance. I tre destinatari hanno proposto ricorso incidentale condizionato, lamentando la tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio senza proroga motivata, la violazione delle garanzie del contraddittorio e della separazione tra istruttoria e decisione, nonché l’erronea interruzione della prescrizione mediante la notificazione degli atti di accertamento.

La decisione

La Cassazione ha rigettato tutti e cinque i motivi del ricorso principale, esaminati congiuntamente. Ha ritenuto preliminarmente necessario verificare che la condotta contestata fosse effettivamente prevista come illecito sanzionabile, poiché il principio di legalità deve essere garantito dal giudice anche indipendentemente da una specifica eccezione della parte. Ha quindi concluso che l’omissione delle informazioni indicate dall’autorità nell’art. 123-bis, comma 1, lett. l), e comma 2, lett. d), TUF non era espressamente sanzionata dal TUF: l’art. 192-bis, nel testo applicabile, sanzionava soltanto l’omissione delle comunicazioni previste dal comma 2, lett. a), dello stesso art. 123-bis. La responsabilità per la relazione annuale gravava sul consiglio di gestione; non era quindi possibile configurare, a carico dei componenti del consiglio di sorveglianza, né un concorso omissivo in un illecito non sanzionato né un autonomo illecito omissivo fondato sull’art. 149, comma 1, lett. a), TUF. Un’interpretazione che estendesse la responsabilità di vigilanza a tali condotte avrebbe creato per via interpretativa un illecito amministrativo non previsto dalla legge, in violazione dei principi di legalità, tassatività e sufficiente determinatezza. Il ricorso incidentale condizionato è stato dichiarato assorbito, senza decisione sui tre motivi. L’autorità ricorrente è stata condannata alle spese del giudizio di cassazione, liquidate in euro 10.000, oltre euro 200 per esborsi, nonché al versamento dell’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Norme richiamate

• art. 25 Cost.

  Una siffatta interpretazione della responsabilità per omissione del consiglio di sorveglianza non può essere condivisa, contrastando con il principio di legalità e di sufficiente determinatezza della fattispecie di cui all’art. 25 Cost. e L. n. 689 del 1981, art. 1.

  Il principio costituzionale di legalità, applicabile alle sanzioni amministrative punitive, impedisce di estendere per via interpretativa la responsabilità a condotte non sufficientemente determinate dalla legge.

• art. 1 L. 689/1981

  Il principio di legalità costituisce invero cardine dell’intero sistema normativo di settore ed ha valore ed efficacia assoluti, essendo direttamente riferibile alla tutela di valori costituzionalmente garantiti (artt. 23 e 25 Cost.), sicchè la sua attuazione non può rimanere, sul piano giudiziario, affidata alla mera iniziativa dell’interessato, ma deve essere garantita dall’esercizio della stessa funzione giurisdizionale.

  Il giudice dell’opposizione deve verificare che la condotta sanzionata trovi fondamento in una norma di legge, anche quando l’interessato non abbia specificamente sollevato la questione.

• art. 149, comma 1, lett. a), TUF

  Ritenere, infatti, che nell’ambito della responsabilità diretta di vigilanza sull’osservanza dello statuto ex art. 149, comma 1, lett. a) TUF rientri anche quello di vigilare sulla regolarità delle informazioni sul governo societario significa ampliare in modo generico e indifferenziato la responsabilità del consiglio di sorveglianza, estendendo la stessa anche a condotte non costituenti a loro volta alcun illecito da parte di chi le ha poste in essere, nel caso di specie il consiglio di gestione della Banca, mentre, affinchè una condotta omissiva possa essere fonte di responsabilità è necessario o che il legislatore imponga di tenere una determinata condotta o nell’illecito commissivo mediante omissione che sia configurabile in capo al responsabile un obbligo giuridico di garanzia al fine di impedire il realizzarsi di una condotta altrui che si presuppone a sua volta illecita.

  L’obbligo di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto non consente di attribuire ai componenti del consiglio di sorveglianza una responsabilità sanzionatoria generica per omissioni informative non autonomamente qualificate come illecite; l’omissione rileva se vi è un dovere legale specifico o un obbligo di garanzia volto a impedire una condotta altrui illecita.

• art. 149, comma 4-bis, TUF

  Nella specie, pur non essendo richiamato esplicitamente deve ritenersi che, nell’atto di contestazione, il richiamo all’art. 149, comma 1, lett. a) TUF ricomprenda implicitamente anche quello all’art. 149, u.c. (comma 4bis) che estende l’applicazione del comma 1 anche al consiglio di sorveglianza nelle società che adottano il sistema duale.

  Nel sistema dualistico, le disposizioni di vigilanza dell’art. 149, comma 1, si applicano anche al consiglio di sorveglianza.

• art. 123-bis, comma 1, lett. l), TUF

  L’art. 123 bis TUF recante “Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari” (nella versione ratione temporis applicabile), prevede, invece, che la relazione sulla gestione delle società emittenti valori mobiliari ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati debba contenere in una specifica sezione, denominata: “Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari”, informazioni dettagliate riguardanti, tra l’altro, le norme applicabili alla nomina e alla sostituzione degli amministratori e dei componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza, nonchè alla modifica dello statuto, se diverse da quelle legislative e regolamentari applicabili in via suppletiva (art. 123 bis, comma 1, lett. I) e la composizione e il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei loro comitati (art. 123 bis, comma 2, lett. d).

  La disposizione individua le informazioni da includere nella relazione sul governo societario, comprese le norme di nomina e sostituzione degli organi sociali e le eventuali regole statutarie difformi da quelle suppletive; nel caso deciso, la loro omissione non risultava però autonomamente sanzionata dal TUF.

• art. 123-bis, comma 2, lett. d), TUF

  L’art. 123 bis TUF recante “Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari” (nella versione ratione temporis applicabile), prevede, invece, che la relazione sulla gestione delle società emittenti valori mobiliari ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati debba contenere in una specifica sezione, denominata: “Relazione sul governo societario e gli assetti proprietari”, informazioni dettagliate riguardanti, tra l’altro, le norme applicabili alla nomina e alla sostituzione degli amministratori e dei componenti del consiglio di gestione e di sorveglianza, nonchè alla modifica dello statuto, se diverse da quelle legislative e regolamentari applicabili in via suppletiva (art. 123 bis, comma 1, lett. I) e la composizione e il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei loro comitati (art. 123 bis, comma 2, lett. d).

  La relazione deve riportare la composizione e il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e dei relativi comitati; la decisione esclude tuttavia che la violazione di questo obbligo, nella fattispecie, fosse autonomamente sanzionata.

• art. 192-bis TUF

  Come si è detto, secondo la prospettazione della Consob, il consiglio di sorveglianza dovrebbe rispondere dell’omessa vigilanza sulle informazioni sul governo societario previste dall’art. 123 bis, comma 1, lett. I) e comma 2, lett. d), perchè rientranti nell’obbligo di vigilanza sul rispetto dello statuto di cui all’art. 149, comma 1, lett. a).

  La norma sanzionatoria applicabile ratione temporis non estendeva la sanzione a tutte le omissioni informative relative al governo societario: la Corte precisa che era sanzionata soltanto l’omissione delle comunicazioni indicate dall’art. 123-bis, comma 2, lett. a).

• art. 193, comma 3, lett. a), TUF

  In particolare, come si è detto, la Consob ha applicato la sanzione prevista dall’art. 193, comma 3 TUF recante “Informazione societaria e doveri dei sindaci, dei revisori legali e delle società di revisione legale” (nella versione ratione temporis applicabile) che prevede(va) una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro venticinquemila a Euro duemilionicinquecentomila per i componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione che commettono irregolarità nell’adempimento dei doveri previsti dall’art. 149, commi 1, 4-bis, primo periodo, e 4-ter, ovvero omettono le comunicazioni previste dall’art. 149, comma 3.

  La sanzione prevista per gli organi di controllo presuppone irregolarità nell’adempimento dei doveri specificamente richiamati dall’art. 149 o l’omissione delle comunicazioni previste dal comma 3; non consente di sanzionare obblighi ulteriori non previsti.

• art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

  Il primo motivo di ricorso è così rubricato: omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 per avere la Corte d’Appello completamente omesso, per sua stessa ammissione, l’esame degli addebiti di Consob nella parte in cui denunciavano la mancata pubblicazione ex art. 123 bis TUF delle modifiche apportate al regolamento del comitato nomine di Ubi Banca, omissione determinata da un grave errore di cognizione della Corte, smentito per tabulas, la quale ha ritenuto che tali modifiche non fossero descritte negli atti della Consob, e ha ritenuto, per tale motivo, preclusa ogni valutazione nel merito.

  La norma è stata invocata dalla ricorrente per denunciare l’omesso esame di un fatto decisivo; la Corte ha rigettato congiuntamente i motivi, ritenendo dirimente l’assenza di una fattispecie sanzionatoria legale per la condotta contestata.

• art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 115/2002

  Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente principale di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso principale a norma dello stesso art. 13, art. 1 bis se dovuto.

  In conseguenza del rigetto del ricorso principale, la Corte dà atto dei presupposti processuali per il pagamento dell’ulteriore contributo unificato, se dovuto.

Massime di principio

• In materia di sanzioni amministrative, il giudice dell’opposizione deve verificare che la condotta contestata sia prevista e sanzionata da una norma di legge; tale controllo, necessario ai fini della decisione, non è rimesso esclusivamente all’iniziativa dell’interessato.
• Il principio di legalità e di sufficiente determinatezza delle sanzioni amministrative impedisce di creare per via interpretativa un illecito mediante il collegamento tra un obbligo informativo non sanzionato e un distinto dovere di vigilanza.
• La responsabilità omissiva richiede un dovere giuridico di tenere la condotta omessa oppure, nel concorso omissivo in un illecito altrui, un obbligo di garanzia diretto a impedire una condotta altrui che sia a sua volta illecita.
• L’obbligo di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto non può essere esteso fino a sanzionare l’organo di controllo per omissioni relative a una condotta di altro organo quando quella condotta non è autonomamente assoggettata a sanzione dalla legge.
• L’individuazione delle informazioni che devono comparire nella relazione sul governo societario non comporta, da sola, che ogni omissione di tali informazioni sia sanzionabile: occorre che la specifica omissione rientri in una fattispecie sanzionatoria espressamente prevista.

Come è indicizzato