Sentenza n. 159/2026 - Roma, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'autorizzazione condizionata dell'operazione di concentrazione mediante la quale Italgas ha acquisito il controllo esclusivo di 2i rete gas. Ha dedotto, in primo luogo, che l'AGCM avrebbe erroneamente escluso la necessità di misure strutturali per l'Atem Milano 2, nonostante la ricorrente e un altro gestore detenessero quote significative dei Pdr e avessero concluso una partnership con un'impresa esterna all'Atem per partecipare alla futura gara. Secondo la ricorrente, essa non avrebbe tuttavia potuto essere qualificata come concorrente probabile per difetto della capacità tecnica prevista dall'art. 10, comma 6, lett. b1), d.m. 226/2011. In secondo luogo, ha sostenuto che, anche qualificandola come concorrente probabile, l'AGCM avrebbe dovuto imporre la cessione di una quota dei Pdr, analogamente a quanto previsto per altri Atem e in precedenti procedimenti di concentrazione nei quali l'operazione aveva ridotto da tre a due i concorrenti potenziali. Ha inoltre contestato la rilevanza di un'impresa esterna all'Atem, non titolare di Pdr nell'ambito. Infine, ha dedotto che la partnership sarebbe cessata per scadenza del termine e non potrebbe quindi dimostrare l'attuale interesse di imprese terze alla partecipazione alla gara. L'AGCM ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per mancata partecipazione della ricorrente al procedimento; il giudice ha esaminato e respinto tale eccezione, ritenendo sussistenti l'interesse a ricorrere e la lesione dell'interesse legittimo. Ha inoltre escluso che le censure invadessero il merito delle valutazioni tecniche e discrezionali dell'Autorità, essendo dirette al controllo di legittimità.

La decisione

Il TAR ha rigettato il ricorso e compensato le spese. Ha riconosciuto la legittimazione e l'interesse della ricorrente, poiché il provvedimento di concentrazione incideva sull'assetto concorrenziale dell'Atem nel quale essa opera e poteva rendere più gravosa la partecipazione alla futura gara. Nel merito, ha ritenuto legittima la scelta dell'AGCM di assimilare l'Atem Milano 2 agli ambiti del terzo gruppo, nei quali l'operazione produceva una restrizione indiretta della concorrenza e giustificava misure comportamentali, non strutturali. La presenza della ricorrente, qualificabile come concorrente probabile, di un ulteriore operatore plausibile e dell'interesse manifestato da un'impresa esterna all'Atem dimostrava, secondo il giudice, che l'operazione non aveva eliminato un concorrente atteso né alterato sostanzialmente la situazione concorrenziale preesistente. La partnership, anche se non sfociata nella partecipazione a una gara non ancora indetta, costituiva un elemento oggettivo indicativo dell'appetibilità economica dell'ambito e dell'interesse di operatori terzi; la sua cessazione per scadenza non ne eliminava il rilievo, potendo l'interesse riemergere al momento della gara. Il richiamo al requisito tecnico di cui all'art. 10, comma 6, lett. b1), d.m. 226/2011 è stato ritenuto inconferente, poiché la ricorrente possedeva comunque i requisiti alternativi previsti dalla lettera b2); il rischio di contestazioni future in gara era ipotetico e irrilevante. La mera detenzione da parte dell'entità post-concentrazione di una quota superiore al 50% o prossima al 60% dei Pdr non dimostrava, da sola, una grave restrizione diretta della concorrenza. L'AGCM aveva quindi esercitato legittimamente la propria discrezionalità imponendo misure comportamentali incentivanti e non la cessione di Pdr.

Norme richiamate

• art. 6 l. 287/1990

  l'Autorità valuta se ostacolino in modo significativo la concorrenza effettiva

  Nel controllo delle concentrazioni, la finalità dell'Autorità è impedire una diminuzione significativa della concorrenza effettiva esistente, non necessariamente incrementare il livello concorrenziale.

• art. 10, comma 6, lett. b1), d.m. 226/2011

  Il requisito di capacità tecnica richiamato dalla ricorrente non escludeva la sua qualificazione come concorrente probabile, poiché risultavano posseduti i requisiti tecnici alternativi previsti dalla lettera b2).

• art. 10, comma 6, lett. b2), d.m. 226/2011

  Il possesso dei requisiti tecnici alternativi consente di ritenere l'operatore idoneo alla partecipazione alla futura gara, rendendo irrilevante il rischio meramente ipotetico di contestazioni in sede di gara.

Massime di principio

• Nel controllo delle concentrazioni, la valutazione della grave restrizione della concorrenza deve considerare se l'operazione elimini un concorrente probabile o alteri sostanzialmente l'equilibrio concorrenziale preesistente; la mera detenzione da parte dell'entità post-concentrazione di una quota superiore al 50% dei punti di riconsegna non è, da sola, sufficiente a dimostrare una restrizione diretta significativa.
• È legittimo che l'autorità di concorrenza imponga misure strutturali, quali la cessione di punti di riconsegna, quando l'operazione elimini un concorrente probabile o lasci l'ambito privo di operatori terzi idonei; quando invece restino un concorrente probabile, un partecipante plausibile o concreti interessamenti di operatori esterni, possono essere sufficienti misure comportamentali dirette a contrastare le restrizioni indirette alla concorrenza.
• La conclusione di una partnership finalizzata alla partecipazione a una futura gara costituisce un elemento oggettivo indicativo dell'interesse di operatori terzi e dell'appetibilità economica dell'ambito, anche se la gara non è stata ancora indetta e l'accordo è successivamente cessato per scadenza del termine, salvo che siano allegati elementi concreti idonei a dimostrare il venir meno di tale interesse.
• Nel sindacato sulle decisioni dell'autorità di concorrenza, il giudice amministrativo può verificare la coerenza, logicità e attendibilità della valutazione degli elementi oggettivi, senza sostituire la propria valutazione discrezionale a quella dell'autorità quando il percorso decisionale risulti razionale e adeguatamente motivato.
• L'impresa operante nell'ambito territoriale interessato da una concentrazione ha interesse a impugnare il provvedimento dell'autorità di concorrenza, anche se non ha partecipato al relativo procedimento, quando l'assetto post-concentrazione può rendere più gravosa la sua posizione nella futura gara per l'affidamento della concessione.

Come è indicizzato