Sentenza n. 2555/2026 - Catania, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l'aggiudicazione di una procedura negoziata senza bando, svolta con il criterio del prezzo più basso, per il servizio di campionamento e analisi delle acque destinate al consumo umano. Ha dedotto, in primo luogo, la violazione del d.lgs. 18/2023, del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, sostenendo che l'aggiudicataria non possedesse l'accreditamento UNI CEI EN ISO/IEC 17025 per tutti i parametri analitici richiesti e avesse dichiarato soltanto in sede di soccorso istruttorio l'intenzione di ricorrere al subappalto necessario per colmare la carenza di qualificazione. La ricorrente ha inoltre contestato l'ammissibilità del subappalto qualificatorio nei servizi, la presunta cessione della parte prevalente delle prestazioni, l'omessa indicazione di specifici subappaltatori accreditati e l'incoerenza della certificazione UNI EN ISO 9001:2015 acquisita mediante avvalimento. Con il secondo motivo ha censurato l'incongruità e l'inaffidabilità dell'offerta, ritenendo incompatibile il ricorso a laboratori terzi ubicati fuori dalla Sicilia con i termini previsti dal capitolato per gli interventi urgenti e per la comunicazione delle non conformità. Ha chiesto anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro nell'affidamento, ovvero il risarcimento per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha anzitutto interpretato la lex specialis secondo i criteri letterale e sistematico, ritenendo che l'accreditamento UNI CEI EN ISO/IEC 17025 costituisse requisito di partecipazione e non mero requisito di esecuzione. Tuttavia, ha escluso che la disciplina imponesse il possesso diretto, in capo al concorrente, dell'accreditamento per tutti i parametri, poiché il d.lgs. 18/2023 ammette che i laboratori o i terzi incaricati siano accreditati per le prove richieste. Il Collegio ha inoltre ritenuto ammissibile, in linea generale, il subappalto necessario anche nel settore dei servizi, in quanto strumento volto a colmare il deficit qualificatorio mediante l'affidamento di parte delle prestazioni a terzi qualificati. È stata invece ritenuta illegittima la specifica dichiarazione resa dall'aggiudicataria in sede di soccorso istruttorio. La dichiarazione originaria contenuta nell'Allegato 1 non manifestava in modo espresso e inequivoco il ricorso al subappalto a fini qualificatori e utilizzava una tassonomia riferita all'Allegato II del d.lgs. 18/2023; il DGUE rettificato dopo il soccorso istruttorio richiamava invece l'Allegato III e indicava per la prima volta il riparto dettagliato tra prestazioni eseguite direttamente e prestazioni subappaltate. Tale modifica non costituiva una mera rettifica formale o un errore materiale, ma una dichiarazione sostitutiva diretta a colmare tardivamente una carenza del requisito di partecipazione e ad alterare l'assetto originario dell'offerta. Il vizio è stato ritenuto assorbente, con conseguente mancato esame degli ulteriori motivi e delle questioni di tardività documentale. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione e gli atti connessi, ha dichiarato inefficace il contratto e ha disposto il subentro della ricorrente, seconda classificata, previo espletamento delle verifiche di legge e subordinatamente al loro esito positivo, fino alla scadenza contrattuale. La stazione appaltante e l'aggiudicataria sono state condannate in solido, in parti uguali, al pagamento di euro 5.000,00 per spese di lite, oltre accessori e rifusione del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Il 16 febbraio 2026 la società in house Iblea Acque S.p.A. (Iblea Acque) ha avviato, in via telematica, la procedura negoziata senza bando ex art. 50 comma 1 lett. e) D.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento del servizio di campionamento e analisi chimico-fisiche e microbiologiche sulle acque destinate al consumo umano nell’Ambito Territoriale n. 4 di Ragusa, per la durata di dodici mesi (CIG BA7AE311FA).

  La norma costituisce la base giuridica della procedura negoziata senza bando utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 119, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  La finalità della norma deve ritenersi pienamente soddisfatta sia quando l’affidatario possiede direttamente la qualificazione, sia quando, essendone privo, affida l’esecuzione di tali opere a un’impresa terza qualificata, dichiarandolo sin dalla fase di offerta, ai sensi dell’art. 119, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.

  Il subappalto necessario può colmare il deficit di qualificazione se il ricorso al terzo qualificato è dichiarato sin dalla fase di offerta; non è invece consentito utilizzare il soccorso istruttorio per formare tardivamente tale dichiarazione.

• art. 101, comma 1, lett. a) e b), d.lgs. 36/2023

  In base a tale ricostruzione, sostenuta anche dall’ANAC (nel parere di precontenzioso 5 giugno 2024, n. 278), qualora la stazione appaltante accerti la carenza dei requisiti di partecipazione rispetto alle lavorazioni che l’impresa si è impegnata a eseguire, la mancata o insufficiente manifestazione della volontà di avvalersi del subappalto necessario non è suscettibile di essere emendata mediante soccorso istruttorio, ostandovi la tutela della par condicio competitorum che verrebbe vulnerata consentendo la formazione o la specificazione tardiva di atti essenziali dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

  Il soccorso istruttorio consente di recuperare o regolarizzare documentazione preesistente, ma non di formare o modificare dopo la scadenza un atto essenziale relativo alla qualificazione e alla struttura dell'offerta.

• art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il quale incontra il limite insuperabile dell’impossibilità di sanare carenze idonee a strutturare l’offerta e la qualificazione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 100, comma 4, del medesimo Codice.

  Il soccorso sanante non può essere utilizzato per colmare carenze che incidono sulla qualificazione dell'operatore economico e sulla struttura dell'offerta.

• art. 1, d.lgs. 36/2023

  Proprio un’interpretazione orientata ai superiori principi porta a qualificare il subappalto necessario come istituto generale, trasversalmente applicabile tanto ai lavori quanto ai servizi.

  Il principio del risultato, letto insieme alla matrice proconcorrenziale del subappalto, orienta verso l'applicabilità generale del subappalto necessario anche agli appalti di servizi.

• art. 12, Allegato III, d.lgs. 18/2023

  I laboratori, o i terzi che ottengono appalti dai laboratori, sono accreditati UNI CEI EN ISO/IEC 17025 da un Ente di accreditamento designato ai sensi del reg. (CE) 765/2008 almeno per i parametri di cui alla parte A, lettere da a) a f), e alla parte B, Tabella 1, del presente allegato.

  La disciplina dell'accreditamento ammette un modello organizzativo nel quale il laboratorio affidatario ricorra a terzi accreditati per specifiche prove; l'accreditamento non deve necessariamente essere concentrato integralmente sul contraente principale.

• art. 6.2 del disciplinare di gara

  Sicché, non solo in base al criterio sistematico, ma già sulla scorta di quello schiettamente letterale non è revocabile in dubbio che la legge di gara imponesse la titolarità di detta certificazione come requisito necessario per la stessa partecipazione alla procedura (e non già a soli fini di esecuzione dell’appalto).

  Il requisito di accreditamento previsto dal disciplinare opera come requisito di partecipazione, poiché l'art. 6 impone a pena di esclusione il possesso dei requisiti indicati nei commi successivi, tra cui il requisito dell'art. 6.2.

• art. 18 del capitolato speciale d'appalto

  I requisiti che dovrà possedere l’operatore economico per la partecipazione alla procedura in oggetto sono i seguenti: […] essere in possesso di accreditamento UNI CEI EN ISO/IEC 17025 da un Ente di accreditamento designato ai sensi del Reg. (CE) 765/2008 almeno per i parametri di cui alla parte A, lettere da a) ad f), e alla parte B, tabella 1, dell’allegato III del D.Lgs. 18/23.

  Il capitolato qualifica espressamente l'accreditamento come requisito che l'operatore economico deve possedere per partecipare alla procedura.

• artt. 122 e 124, comma 1, c.p.a.

  Sussistono, inoltre, ai sensi degli artt. 122 e 124 comma 1 cod. proc. amm. i presupposti per la declaratoria d’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria e per disporre il subentro della parte ricorrente nel rapporto negoziale.

  Quando l'aggiudicazione è annullata, il contratto è ancora in corso e il vizio non impone la riedizione della gara, il giudice può dichiararne l'inefficacia e disporre il subentro del concorrente legittimato alla tutela in forma specifica.

Massime di principio

• La lex specialis deve essere interpretata secondo il criterio letterale e sistematico, senza integrazioni ermeneutiche volte a ricavare significati impliciti; soltanto in presenza di un'effettiva ambiguità può essere preferita l'interpretazione più favorevole alla partecipazione.
• Quando il disciplinare stabilisce a pena di esclusione il possesso dei requisiti indicati nei commi successivi e include tra questi l'accreditamento professionale, tale accreditamento costituisce requisito di partecipazione e non mero requisito di esecuzione.
• Il subappalto necessario è un istituto generale, applicabile anche agli appalti di servizi, purché il concorrente dichiari sin dalla domanda di partecipazione, in modo chiaro e coerente, il ricorso a terzi qualificati per colmare il proprio deficit di qualificazione.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per formare tardivamente la volontà di ricorrere al subappalto necessario, né per modificare la tassonomia delle prestazioni subappaltate o il riparto tra attività eseguite direttamente e attività affidate a terzi, quando ciò incida sul requisito di partecipazione e sulla struttura dell'offerta.
• La dichiarazione resa in soccorso istruttorio è sostitutiva, e non meramente rettificativa, quando introduce una diversa individuazione normativa delle prestazioni subappaltate e determina una nuova configurazione del requisito di qualificazione; tale modificazione non è sanabile e comporta l'illegittimità dell'ammissione e dell'aggiudicazione.
• In caso di annullamento dell'aggiudicazione, il giudice può dichiarare inefficace il contratto e disporre il subentro del concorrente secondo classificato quando il contratto è ancora in corso, il vizio non richiede la riedizione della gara e sono possibili le verifiche di legge sull'idoneità del subentrante.

Come è indicizzato