Sentenza n. 137/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

La società ha impugnato la nota adottata dal Comune in asserita ottemperanza a una precedente sentenza che aveva ordinato l’esibizione della convenzione accessiva alla delibera comunale n. 44/2003, chiedendo anche l’accertamento dell’inesistenza di un accordo sostitutivo e della non opponibilità della convenzione e delle prescrizioni del permesso di costruire. La ricorrente sosteneva che, non essendo stata reperita la convenzione, il Comune non potesse negare il ripristino della sbarra e impedire la chiusura dell’area, deducendo violazione degli artt. 832, 1350, 2643 e 2645 c.c., dell’art. 42 Cost. e dell’art. 97 Cost., nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto del presupposto, contraddittorietà, illogicità manifesta e sviamento. Il Comune sosteneva invece che l’uso pubblico dell’area derivasse direttamente dal permesso di costruire n. 58/2003, indipendentemente dall’esistenza della convenzione. Il Collegio ha inoltre esaminato la questione della natura provvedimentale della nota e della dedotta violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990.

La decisione

Il ricorso è stato respinto perché manifestamente infondato. Il TAR ha ritenuto impugnabile la nota, nonostante i dubbi sulla sua natura provvedimentale, poiché essa costituiva un arresto procedimentale dal contenuto negativo e innovativo, idoneo a definire il procedimento: oltre ad attestare il mancato reperimento della convenzione, aveva espresso una motivazione decisiva e confermato il diniego del ripristino della sbarra. È stata esclusa la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, poiché la nota era stata preceduta dalle comunicazioni di gennaio e aprile 2025, nelle quali il Comune aveva già rappresentato che l’uso pubblico derivava dal permesso di costruire; la società aveva quindi avuto ampie possibilità di interlocuzione e difesa. Nel merito, il Collegio ha ritenuto che l’uso pubblico dell’area fosse imposto direttamente dal permesso di costruire n. 58/2003, indipendentemente dalla convenzione non reperita. Il titolo edilizio prevedeva l’obbligo di garantire l’uso pubblico gratuito delle aree superficiali, la manutenzione e la segnaletica, nonché l’eliminazione del cancello e un accesso continuativo, libero e non vincolato, salvo diversa disposizione comunale; tali prescrizioni erano riferite anche agli aventi causa. La convenzione avrebbe dovuto disciplinare l’utilizzo dell’area, ma non costituiva la fonte necessaria dell’obbligo di uso pubblico. I precedenti invocati dalla ricorrente sono stati ritenuti non pertinenti, perché riferiti a fattispecie diverse e, in particolare, a obblighi derivanti da convenzioni o atti unilaterali d’obbligo. Gli ulteriori motivi sono stati assorbiti. Il TAR ha inoltre osservato che le censure relative al diritto dominicale, alla servitù e al possesso non rientravano nella giurisdizione esclusiva amministrativa e avrebbero dovuto essere eventualmente proposte davanti al giudice ordinario. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

• art. 116 c.p.a.

  Richiamato in relazione al precedente giudizio sull’accesso documentale alla convenzione.

• art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a.

  Richiamato dalla ricorrente quale fondamento della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative agli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo.

• art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a.

  Richiamato dalla ricorrente quale fondamento della giurisdizione esclusiva nella materia edilizia e urbanistica; il TAR ha escluso che tale giurisdizione coprisse le pretese relative al diritto dominicale, alla servitù e al possesso.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Non è stato violato perché le precedenti comunicazioni comunali avevano già rappresentato la ragione ostativa e la parte aveva avuto adeguate possibilità di interlocuzione e difesa.

• art. 22 l. 241/1990

  Richiamato per l’istanza di accesso alla convenzione, definita con la precedente sentenza del TAR.

• art. 11, comma 2, l. 241/1990

  Richiamato dalla ricorrente per sostenere l’inesistenza di un accordo sostitutivo in assenza della necessaria convenzione; la questione non ha condotto all’accoglimento perché l’obbligo di uso pubblico derivava direttamente dal permesso di costruire.

• art. 832 c.c.

  Invocato dalla ricorrente a tutela delle facoltà dominicali, ma non ritenuto idoneo a superare le prescrizioni di uso pubblico contenute nel permesso di costruire.

• art. 42 Cost.

  Invocato in relazione alla tutela della proprietà privata; la relativa censura non è stata accolta.

• artt. 1350, 2643 e 2645 c.c.

  Invocati dalla ricorrente per sostenere l’inopponibilità ai terzi di vincoli reali non trascritti; le censure sono state assorbite o comunque non hanno inciso sulla decisione, fondata sull’efficacia prescrittiva del permesso di costruire.

• art. 97 Cost.

  Invocato per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità; le relative censure sono state assorbite.

• d.P.R. 380/2001

  Il permesso di costruire richiamava l’art. 15 del d.P.R. 380/2001 e conteneva prescrizioni direttamente riferite all’uso pubblico e alla fruibilità dell’area.

Massime di principio

• Una nota amministrativa che formalmente attesti soltanto il mancato reperimento di un documento è immediatamente impugnabile quando, per il suo contenuto negativo e innovativo, aggiunga una motivazione decisiva e definisca il procedimento o renda definitiva la posizione dell’amministrazione.
• La violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 non sussiste quando le ragioni ostative siano già state rappresentate in precedenti comunicazioni e il privato abbia avuto un’effettiva possibilità di interlocuzione e difesa, anche mediante la partecipazione a un precedente giudizio.
• Quando il permesso di costruire prescrive direttamente la destinazione a uso pubblico di un’area, imponendo accessibilità continuativa, libera e non vincolata e riferendo gli obblighi anche agli aventi causa, tali obblighi derivano dal titolo edilizio stesso e non necessariamente dalla convenzione eventualmente richiamata nel titolo.
• La convenzione accessiva a un permesso di costruire può disciplinare le modalità di utilizzazione di un’area già destinata a uso pubblico, senza costituire necessariamente la fonte dell’obbligo di uso pubblico quando tale obbligo sia già previsto direttamente dal titolo edilizio.
• Le controversie concernenti esclusivamente la tutela del diritto di proprietà, delle servitù o del possesso non rientrano nella giurisdizione esclusiva amministrativa quando non investano l’esercizio di un potere amministrativo riconducibile alla materia urbanistico-edilizia; esse devono essere proposte davanti al giudice ordinario.

Come è indicizzato