Sentenza n. 481/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il raggruppamento ricorrente, secondo classificato con 85,36 punti, ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore del raggruppamento controinteressato, risultato primo con 100 punti, chiedendo l'esclusione dell'aggiudicatario, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto, il subentro e, in via subordinata, il risarcimento del danno. Il primo motivo deduceva la violazione dell'art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che le due mandanti dell'aggiudicatario, già incaricate dal raggruppamento esecutore del project financing di elaborare il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo, fossero soggetti collegati all'aggiudicatario del partenariato pubblico-privato e, pertanto, incompatibili con l'incarico di direzione lavori. Il secondo motivo deduceva la violazione dell'art. 16 e dell'art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, assumendo che il precedente incarico di progettazione determinasse un conflitto di interessi e che le misure adottate dal raggruppamento non garantissero l'indipendenza della direzione lavori. Il terzo motivo deduceva la violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento per un asserito vantaggio competitivo derivante dalle informazioni e competenze acquisite durante la precedente progettazione, con particolare riferimento ai criteri dell'offerta tecnica relativi alla qualità dell'esecuzione e alla coerenza con la concezione progettuale, nonché alla professionalità e adeguatezza dell'offerta.

La decisione

Il ricorso è stato respinto integralmente. Quanto al primo motivo, il TAR ha ritenuto che il divieto dell'art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023 riguardi il soggetto aggiudicatario del contratto di partenariato pubblico-privato e i soggetti a esso collegati, ma non ogni collaboratore o prestatore d'opera professionale del medesimo. Il divieto, incidendo sulla libertà di iniziativa economica e sulla partecipazione alle gare, non può essere esteso in via analogica o interpretativa. La nozione di soggetto collegato è stata ricondotta, in chiave interpretativa, a una situazione di influenza notevole, anche organizzativa e gestionale, analoga al collegamento societario, non dimostrata dalla parte ricorrente. Il solo precedente incarico professionale di progettazione non prova tale collegamento. Il TAR ha inoltre richiamato la distinzione tra il progettista e l'operatore economico aggiudicatario, qualificando il progettista come prestatore d'opera professionale autonomo e distinto. Quanto al secondo motivo, il giudice ha affermato che l'esclusione per conflitto di interessi costituisce extrema ratio e può essere disposta soltanto quando la situazione non sia diversamente risolvibile, previa valutazione concreta della stazione appaltante. La minaccia all'imparzialità e all'indipendenza deve essere provata mediante elementi specifici e documentati. Nel caso concreto, il RUP aveva svolto una valutazione ex ante ed ex post, considerando la composizione del raggruppamento, i ruoli professionali e la ripartizione delle prestazioni: il 60% delle attività era affidato alla mandataria, estranea alla precedente progettazione; a una mandante spettava il 18% delle prestazioni strutturali e idrauliche e all'altra il 22% delle attività paesaggistiche e di supervisione artistica. Tali elementi sono stati ritenuti idonei a diluire il rischio di interferenze e a garantire l'indipendenza della direzione lavori. Le ricorrenti non avevano fornito elementi concreti idonei a dimostrare l'illogicità della valutazione o l'effettivo rischio per l'interesse pubblico. Quanto al terzo motivo, il TAR ha escluso la prova di un vantaggio competitivo indebito. Per il criterio B la differenza tra i concorrenti era di soli 1,63 punti, mentre il divario complessivo nell'offerta tecnica era di 14,64 punti; anche senza tale criterio l'aggiudicatario avrebbe comunque prevalso, considerata l'identità delle offerte economiche. Il maggior punteggio relativo al criterio A dipendeva dalla maggiore affinità delle esperienze pregresse dell'aggiudicatario, riguardanti impianti natatori esistenti oggetto di riqualificazione, rispetto alle esperienze del ricorrente. L'eventuale vantaggio derivante dalla conoscenza del progetto avrebbe potuto rilevare nella fase esecutiva, ma non è risultato incidente sull'esito della gara. Sono state quindi respinte anche le domande di inefficacia del contratto, subentro e risarcimento del danno. Spese compensate per la peculiarità e la natura interpretativa delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata dalla stazione appaltante.

• art. 108, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa utilizzato per l'aggiudicazione dei servizi di ingegneria e architettura.

• art. 15, comma 8, d.lgs. 36/2023

  Vieta di attribuire, nell'attuazione dei contratti di partenariato pubblico-privato, determinati compiti, tra cui la direzione dei lavori, al soggetto aggiudicatario e ai soggetti a esso collegati. Il divieto non può essere esteso ai meri collaboratori o prestatori d'opera professionale in assenza di un effettivo collegamento rilevante.

• art. 2359 c.c.

  È assunto quale parametro interpretativo della nozione di collegamento tra soggetti, richiedendo vincoli idonei a conferire un'influenza notevole, anche organizzativa e gestionale; il mero rapporto professionale non è sufficiente.

• art. 16 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il conflitto di interessi nelle procedure di affidamento. La minaccia all'imparzialità e all'indipendenza deve essere provata da chi la invoca mediante elementi specifici e documentati.

• art. 95, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023

  la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti: […] b) che la partecipazione dell'operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse di cui all'articolo 16 non diversamente risolvibile

  L'esclusione per conflitto di interessi è una causa non automatica e costituisce extrema ratio; la stazione appaltante deve valutare in concreto se il conflitto possa essere risolto con misure diverse dall'esclusione.

• art. 5, comma 3, allegato II.12 d.lgs. 36/2023

  È richiamato come esempio di disposizione che attribuisce espressamente rilievo ostativo anche a rapporti contrattuali con società collegate; ciò conferma che, quando il legislatore intende considerare ostative singole prestazioni professionali, lo prevede specificamente.

• art. 2229 c.c.

  Richiamato per qualificare il progettista indicato quale prestatore d'opera professionale distinto dall'operatore economico che si avvale della sua attività.

Massime di principio

• Il divieto di attribuire la direzione dei lavori al soggetto aggiudicatario di un contratto di partenariato pubblico-privato o ai soggetti a esso collegati non può essere esteso analogicamente a ogni collaboratore o prestatore d'opera professionale del partner privato; le incompatibilità che limitano la partecipazione alle gare richiedono una base normativa espressa e non derivano dal mero contatto professionale.
• Ai fini dell'art. 15, comma 8, d.lgs. n. 36/2023, la nozione di soggetto collegato richiede la prova di vincoli idonei a determinare un'influenza notevole, anche organizzativa o gestionale, analoga a quella rilevante nel collegamento societario; il solo precedente incarico professionale di progettazione non dimostra, di per sé, tale collegamento.
• Il progettista che presta la propria opera professionale per un operatore economico rimane soggetto distinto e autonomo rispetto a quest'ultimo e non assume, per il solo incarico ricevuto, la qualità di concorrente, contraente o soggetto collegato ai fini delle incompatibilità previste per l'attuazione di un partenariato pubblico-privato.
• In materia di conflitto di interessi nelle gare, l'esclusione dell'operatore economico è una misura di extrema ratio, applicabile soltanto quando il conflitto non sia diversamente risolvibile. La stazione appaltante deve svolgere una valutazione concreta e può adottare misure organizzative o di ripartizione dei compiti idonee a preservare l'imparzialità e l'indipendenza.
• La percepita minaccia all'imparzialità e all'indipendenza rilevante ai sensi dell'art. 16 d.lgs. n. 36/2023 deve essere provata da chi la deduce attraverso elementi specifici e documentati; non è sufficiente prospettare in astratto un possibile conflitto derivante da un precedente rapporto professionale.
• L'asserito vantaggio informativo derivante dalla precedente partecipazione alla progettazione non giustifica l'esclusione se non è dimostrato concretamente che abbia falsato la concorrenza o inciso sull'esito della gara; la verifica deve considerare l'effettiva incidenza del vantaggio sui punteggi e sulla graduatoria.

Come è indicizzato