Sentenza del 23/01/2023 n. 113 - Corte di giustizia tributaria di secondo grado dell'Emilia Romagna

Esito

La controversia

Impugnazione degli avvisi di accertamento per gli anni 2012 e 2013 relativi a maggiori imposte IRES e IRAP derivanti dal disconoscimento della deducibilità delle perdite nette sui contratti di interest rate swap (IRS). L'Agenzia contestava che i costi derivanti dall'IRS non fossero inerenti all'attività d'impresa e che il contratto fosse privo della componente aleatoria propria dei derivati, essendo in realtà volto a procrastinare nel tempo valori di mercato negativi dei precedenti contratti risolti.

La decisione

La Commissione d'appello ha riformato la sentenza di primo grado (che aveva accolto il ricorso del contribuente) e ha accolto in via principale l'impugnazione dell'Agenzia. Ha ritenuto che, alla luce delle clausole contrattuali (in particolare la previsione che immediatamente dopo il pagamento dell'Upfront il valore di mark to market sarebbe risultato negativo) e della sostanza economica dell'operazione, mancasse l'alea tipica dei contratti derivati; conseguentemente il contratto non poteva essere valutato come un derivato ai fini fiscali e i relativi oneri non risultavano deducibili per mancanza di inerenza ex art. 109 TUIR. Ha quindi confermato la legittimità degli avvisi di accertamento e condannato la parte soccombente al pagamento delle spese del grado.

Norme richiamate

• art. 109 TUIR

  "le spese e gli altri componenti negativi sono deducibili se e nella misura in cui si riferiscono ad attività o beni da cui derivano ricavi che concorrono a formare il reddito"

  Richiama il principio di inerenza: la deducibilità richiede che il costo sia collegato all'attività produttiva di ricavi; i costi da strumenti finanziari sono deducibili solo se inerenti all'attività e potenzialmente idonei a produrre utili.

• art. 112 TUIR

  Disciplina i contratti derivati come operazioni fuori bilancio e prevede, in particolare ai commi relativi, la disciplina della finalità di copertura; la qualificazione del contratto (copertura vs. altro) incide sulla rilevazione fiscale e sulla modalità di imputazione nel tempo degli oneri.

• art. 1362 c.c.

  Principio di interpretazione del contratto: va privilegiata la comune intenzione delle parti e il significato che emerge dalla struttura e dalla finalità economica dell'accordo, non solo la denominazione formale.

• Circolare Banca d'Italia n. 166/1992

  Fornisce la definizione tecnica di interest rate swap (IRS) quale contratto derivato che scambia flussi determinati in base al differenziale di tassi; la dottrina e la prassi settoriale sono utilizzate per valutare se un contratto rispetti effettivamente tali caratteristiche.

• Giurisprudenza di legittimità (es. Cass. sent. n. 1544/2017, Cass. n. 9810/2014, n. 6103/2016)

  Richiamata per i principi sul rapporto tra prova dell'inerenza, interpretazione dei contratti e limiti della difesa dell'Ufficio fiscale; afferma che l'inerenza richiede la prova della coerenza economica della spesa rispetto all'attività d'impresa.

Massime di principio

• Sostanza economica sopra la forma: la qualificazione fiscale dei contratti derivati dipende dalla struttura economica e dalle clausole contrattuali effettive, non solo dalla denominazione formale.
• Verifica dell'alea: se il contratto, alla stipula, contiene clausole che rendono prevedibile un risultato negativo per una delle parti (es. dichiarazione di mark to market negativo dopo Upfront), può mancare l'alea e il contratto può essere riqualificato.
• Inerenza ex ante: la valutazione della deducibilità deve considerare gli elementi disponibili al momento della stipula (concepimento) e non solo l'esito economico successivo; un 'cattivo affare' evidente già all'origine può precludere la deducibilità.
• Finalità di copertura: la mera etichetta di 'contratto di copertura' non basta; occorre che la funzione economica sia effettivamente quella di coprire un rischio inerente all'attività d'impresa per applicare la disciplina favorevole dei derivati.
• Prova e contraddittorio: l'Ufficio può utilizzare documenti e clausole noti e già posti in contraddittorio; le argomentazioni ulteriori basate su tali documenti non costituiscono necessariamente integrazione surrettizia della motivazione.
• Riqualificazione e conseguenze fiscali: la riqualificazione civilistica di un contratto (per es. da derivato a contratto atipico con perdita certa) ha effetti diretti sulla deducibilità fiscale dei relativi oneri per mancanza di correlazione costi-ricavi.
• Approccio prudenziale per l'impresa: prima di sottoscrivere o rinegoziare derivati complessi, documentare la finalità economica di copertura e valutare le clausole che possono prefigurare esiti negativi per dimostrare l'inerenza ex ante.