Sentenza n. 594/2026 - Salerno, Sezione 2

Esito

La controversia

L'impresa seconda classificata ha impugnato l'aggiudicazione in favore del raggruppamento composto dal Consorzio Stabile Energos e da Foder s.r.l., deducendo: violazione dell'art. 108 e dell'allegato II.8 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis, perché l'offerta aggiudicataria avrebbe introdotto varianti non ammesse alterando l'impostazione architettonica del PFTE; violazione degli artt. 44 e 71 del d.lgs. 36/2023, per la mancata sottoscrizione, da parte dei progettisti indicati dall'aggiudicataria, della dichiarazione relativa agli oneri aziendali interni della sicurezza e ai costi della manodopera; violazione dell'art. 100 del d.lgs. 36/2023 per la mancata produzione dell'attestazione SOA relativa alla categoria OS21 da parte della mandante; violazione dell'art. 87 del d.lgs. 36/2023 e della lex specialis per la mancata sottoscrizione di alcune dichiarazioni amministrative; omessa verifica dei requisiti dichiarati dalla mandante. Con motivi aggiunti ha impugnato la successiva determina con cui il Comune ha autorizzato l'estromissione di Foder s.r.l. dal raggruppamento e la prosecuzione del contratto da parte del Consorzio, deducendo violazione degli artt. 68, 97 e 100 del d.lgs. 36/2023, della direttiva 2014/24/UE e della lex specialis, nonché eccesso di potere, sostenendo che la modifica avrebbe dovuto essere comunicata prima dell'aggiudicazione e che il requisito OS21 sarebbe mancato già al momento della presentazione dell'offerta. Il Consorzio ha proposto ricorso incidentale escludente contro l'ammissione e la valutazione dell'offerta della seconda classificata, contestando la conformità delle vetrate alle norme di sicurezza, l'indeterminatezza dell'offerta e l'introduzione di una pensilina non consentita.

La decisione

Il TAR ha ritenuto tempestivo il ricorso principale e i motivi aggiunti. Ha affermato che, nell'interpretazione conforme al diritto dell'Unione dell'art. 120, comma 2, c.p.a., il termine per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla comunicazione o dalla messa a disposizione degli atti quando questi consentano la piena conoscenza delle violazioni; se la stazione appaltante non rende disponibili gli atti secondo l'art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023, il termine può decorrere dalla concreta conoscenza ottenuta mediante accesso. Ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa sulla determina di riduzione del raggruppamento, ritenendola espressione di potere autoritativo incidente sulla legittimità della procedura di affidamento, e ha ritenuto ammissibili i motivi aggiunti perché diretti contro un atto sopravvenuto connesso al rapporto dedotto in giudizio. Ha dichiarato improcedibili i motivi del ricorso principale relativi alla mancanza dei requisiti di Foder s.r.l., alla loro omessa verifica e alla mancata allegazione dell'attestazione SOA, poiché, a seguito dell'estromissione della mandante, l'eventuale accoglimento non avrebbe consentito alla ricorrente di conseguire l'aggiudicazione. Nel merito ha respinto il motivo sulle varianti: le modifiche offerte dal raggruppamento riguardavano aspetti lasciati aperti dal PFTE e costituivano migliorie funzionali, non alterando struttura, tipologia, volumi, linguaggio architettonico o funzione essenziale del progetto. La relativa valutazione appartiene inoltre alla discrezionalità tecnica della commissione, sindacabile solo per macroscopici errori, illogicità o irragionevolezza manifesta. Ha respinto anche le censure sulle sottoscrizioni, ritenendo che la firma digitale del legale rappresentante sulle offerte tecnica ed economica escludesse l'incertezza sulla provenienza dell'offerta e che le carenze relative a documentazione allegata e dichiarazioni amministrative fossero irregolarità formali sanabili mediante soccorso istruttorio, non previste dalla lex specialis come cause automatiche di esclusione. Ha respinto i motivi aggiunti: l'art. 97 del d.lgs. 36/2023 consente l'estromissione o sostituzione del componente del raggruppamento privo dei requisiti, anche nella fase esecutiva, purché sia salvaguardata l'immodificabilità sostanziale dell'offerta. Il Consorzio possedeva autonomamente tutti i requisiti e la sua permanenza non alterava l'offerta né la par condicio; la scelta conservativa dell'amministrazione era coerente con il favor partecipationis, il principio del risultato e la proporzionalità. Non era necessario stipulare un nuovo contratto, poiché l'estromissione produceva un effetto successorio nel rapporto contrattuale già in essere. La domanda di inefficacia e subentro è stata dichiarata improcedibile per l'infondatezza delle censure sull'aggiudicazione. Il ricorso incidentale è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, essendo stata conservata l'aggiudicazione in favore del Consorzio. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore del Comune e del Consorzio, pari a euro 2.000,00 per ciascuno, oltre accessori e rifusione del contributo unificato; il compenso del verificatore, pari a euro 3.000,00, è stato posto a suo carico.

Norme richiamate

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il termine per impugnare l'aggiudicazione procede “dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del codice dei contratti pubblici […] oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

  Il termine deve essere interpretato conformemente al diritto UE e decorre quando il concorrente abbia conoscenza o debba avere conoscenza della specifica violazione; l'omessa messa a disposizione degli atti può differire il dies a quo.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Il committente deve rendere disponibili agli offerenti gli atti presupposti all'aggiudicazione e, agli operatori collocati nei primi cinque posti, le offerte presentate.

  La disponibilità effettiva della documentazione di gara rileva ai fini della piena conoscenza degli atti impugnabili e della decorrenza del termine processuale.

• art. 76, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate.

  In assenza di autorizzazione, sono ammesse soltanto migliorie che non modifichino struttura, tipologia, funzione o caratteristiche essenziali del progetto posto a base di gara.

• art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023

  Nelle gare aggiudicate con il criterio dell'OEPV le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta.

  La disposizione impedisce che la competizione si trasformi in una gara sulla quantità di opere aggiuntive, salvaguardando la par condicio e l'identità dell'oggetto contrattuale.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Codifica il principio di tassatività delle cause di esclusione e contrasta l'esclusione per irregolarità formali non essenziali non previste dalla legge.

• art. 97 d.lgs. 36/2023

  Se un partecipante al raggruppamento si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100, il raggruppamento può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata.

  Consente la modifica soggettiva del raggruppamento mediante estromissione o sostituzione del componente privo dei requisiti, anche nella fase esecutiva, purché la misura sia tempestiva o comunque valutata sufficiente dalla stazione appaltante, siano rispettati i requisiti e non venga modificata sostanzialmente l'offerta.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Rileva quale disciplina dei requisiti di partecipazione e qualificazione degli operatori economici, la cui permanenza può essere salvaguardata mediante l'estromissione del componente privo del requisito ai sensi dell'art. 97.

• art. 43 d.lgs. 104/2010

  Oggetto di un ricorso per motivi aggiunti possono essere nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte ovvero domande nuove, purché connesse a quelle già proposte.

  I motivi aggiunti sono ammissibili quando impugnano un atto sopravvenuto connesso al rapporto dedotto nel ricorso principale e introducono censure collegate alla domanda originaria.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione esclusiva amministrativa le controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, comprese quelle concernenti atti autoritativi incidenti sulla procedura anche dopo l'aggiudicazione.

• art. 123 c.p.a.

  La domanda di applicazione delle sanzioni pecuniarie è rimasta assorbita dall'esito del giudizio.

• artt. 121, 122 e 124 c.p.a.

  Le domande di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro sono state dichiarate improcedibili perché sono state respinte le censure rivolte contro l'aggiudicazione.

• art. 35, comma 1, lett. c), c.p.a.

  Ha consentito di dichiarare improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

Massime di principio

• Nelle controversie in materia di appalti, il termine per impugnare l'aggiudicazione deve essere interpretato conformemente al diritto dell'Unione: decorre quando il concorrente ha conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, della violazione dedotta. Se la stazione appaltante non mette tempestivamente a disposizione gli atti prescritti dall'art. 36 del d.lgs. 36/2023, la piena conoscenza può maturare con l'accesso alla documentazione, con conseguente differimento del termine per le censure che dipendono da quegli atti.
• In una gara con offerta economicamente più vantaggiosa, la proposta migliorativa è ammissibile quando sviluppa aspetti tecnici lasciati aperti dal progetto a base di gara senza modificarne struttura, tipologia, funzione, volumi, linguaggio architettonico o caratteri essenziali; la modifica tipologica, strutturale o funzionale costituisce invece variante, ammissibile solo se previamente autorizzata dalla lex specialis o dalla stazione appaltante.
• La valutazione della natura migliorativa o variativa dell'offerta tecnica e il relativo punteggio rientrano nella discrezionalità tecnica della commissione di gara e sono sindacabili dal giudice amministrativo soltanto in presenza di errori di fatto macroscopici, illogicità o manifesta irragionevolezza.
• La mancata sottoscrizione di documenti allegati alla domanda o all'offerta non determina automaticamente l'esclusione quando la provenienza dell'offerta tecnica ed economica sia certa e la carenza riguardi documentazione amministrativa o dichiarazioni formali non essenziali; in tal caso l'irregolarità è sanabile mediante soccorso istruttorio, salvo che la lex specialis o la legge prevedano una specifica e legittima causa di esclusione.
• L'art. 97 del d.lgs. 36/2023 consente l'estromissione o la sostituzione del componente di un raggruppamento privo dei requisiti, anche durante la fase esecutiva, purché il raggruppamento disponga dei requisiti necessari, la misura sia valutata tempestiva o sufficiente dalla stazione appaltante e l'offerta presentata non subisca modifiche sostanziali.
• Quando il componente estromesso è sovrabbondante e il mandatario possiede autonomamente tutti i requisiti di partecipazione e di esecuzione, la stazione appaltante può privilegiare la conservazione del raggruppamento e del contratto, in applicazione del favor partecipationis, del principio del risultato e della proporzionalità, senza necessità di stipulare un nuovo contratto se il mandatario prosegue nel rapporto già in essere.

Come è indicizzato