Risoluzione n. 251 del 19/06/2008

Fusione inversa e consolidato fiscale nazionale

La risoluzione esamina la possibilità per una società consolidante di proseguire il regime di tassazione di gruppo dopo una fusione inversa mediante incorporazione della propria controllante esterna al consolidato. L’Agenzia chiarisce che, in tale ipotesi, la prosecuzione del consolidato non richiede l’autorizzazione tramite interpello ex art. 124, comma 5, TUIR, poiché l’operazione non rientra tra quelle che interrompono automaticamente il regime.

Fatti rappresentati dalla società istante

La società ALFA EUROPA S.p.A. detiene il 95% di BETA EUROPA S.p.A.; il restante 5% di BETA è posseduto da GAMMA S.p.A., che a sua volta possiede il 100% di ALFA. ALFA, in qualità di controllante, ha già esercitato con BETA l’opzione per il consolidato nazionale per il triennio 2006-2008. La società intende realizzare una fusione inversa con incorporazione di GAMMA in ALFA, prevedibilmente entro il 31 dicembre 2008, con effetti contabili e fiscali retrodatati al 1° gennaio 2008.

La società afferma che, dopo la fusione, resterebbero invariati i requisiti di controllo previsti dagli artt. 117 e 120 TUIR nei confronti di BETA e chiede se il consolidato con BETA possa proseguire anche dopo l’operazione.

Posizione del contribuente

La società sostiene che:

• la fusione della consolidante con soggetti esterni al consolidato non determina necessariamente l’interruzione del regime;
• la fusione inversa proposta non sarebbe assimilabile alle ipotesi che impongono l’interruzione anticipata del consolidato o la presentazione di interpello;
• l’unico effetto economicamente rilevante sarebbe l’acquisizione, da parte di ALFA, delle perdite fiscali pregresse di GAMMA, utilizzabili solo nel rispetto dell’art. 172, comma 7, TUIR;
• il controllo di ALFA su BETA non verrebbe meno, ma anzi si rafforzerebbe, poiché ALFA arriverebbe a possedere il 100% di BETA;
• l’operazione sarebbe supportata da valide ragioni economiche, legate a una riorganizzazione del gruppo e a esigenze di semplificazione gestionale e amministrativa.

Valutazione dell’Agenzia sulle regole del consolidato

L’Agenzia ricorda che le operazioni straordinarie possono incidere sull’interruzione del consolidato nazionale prima del termine del triennio, secondo la disciplina dell’art. 124 TUIR e del d.m. 9 giugno 2004 (decreto di attuazione). In particolare, distingue tra:

• operazioni che non interrompono il consolidato;
• operazioni che comportano l’interruzione del regime;
• operazioni per le quali, pur essendo previsto l’arresto del regime, è possibile chiedere la continuazione tramite interpello.

L’art. 124, comma 5, secondo periodo, TUIR consente l’interpello solo nel caso di fusione della società o ente controllante con soggetti non appartenenti al consolidato. La norma, secondo la circolare n. 53/E del 20 dicembre 2004, riguarda solo:

• la fusione propria della consolidante con società esterne al consolidato;
• la fusione per incorporazione della consolidante da parte di società esterna al consolidato.

Inammissibilità dell’interpello

L’Agenzia ritiene che la fattispecie prospettata non rientri nell’art. 124, comma 5, TUIR. La fusione inversa descritta corrisponde infatti alla fusione per incorporazione di una società esterna al consolidato, GAMMA, da parte di una società già inclusa nel consolidato, ALFA.

Richiamando l’art. 11, comma 3, del decreto di attuazione, l’Agenzia afferma che la fusione per incorporazione di una società non inclusa nel consolidato in una società inclusa nel consolidato non interrompe la tassazione di gruppo, purché permangano i requisiti di cui all’art. 117 TUIR. Di conseguenza:

• non vi è bisogno di interpello per ottenere la continuazione del consolidato;
• la richiesta della società è pertanto inammissibile;
• il principio è conforme a quanto già affermato nella risoluzione n. 103/E del 20 marzo 2008.

Effetti sulle perdite fiscali della società incorporata

Pur dichiarando inammissibile l’interpello, l’Agenzia fornisce indicazioni generali sulle perdite di GAMMA. Precisa che le perdite fiscali della società incorporata non possono essere utilizzate all’interno del consolidato per effetto dell’art. 118, comma 2, TUIR.

Tali perdite possono essere utilizzate solo dalla società incorporante ALFA, alle condizioni e nei limiti dell’art. 172, comma 7, TUIR. Se il test previsto da tale norma è superato, le perdite pregresse di GAMMA, incluse quelle maturate nel periodo tra l’inizio dell’esercizio e la data immediatamente anteriore all’efficacia giuridica della fusione, restano perdite pregresse in capo ad ALFA e non possono essere conferite alla fiscal unit.

Calcolo del limite delle perdite e periodo di riferimento

L’Agenzia precisa inoltre che, se il consolidato ALFA-BETA avesse maturato perdite fiscali riportate al periodo d’imposta in cui la fusione acquista efficacia, l’ammontare complessivo delle perdite da confrontare con il patrimonio netto ai fini dell’art. 172, comma 7, TUIR deve comprendere anche le perdite eventualmente maturate da ALFA durante la vigenza del consolidato, anche se trasferite e non utilizzate nel consolidato stesso.

In caso di retrodatazione degli effetti contabili e fiscali al 1° gennaio 2008, il test di vitalità dovrà risultare verificato anche per il periodo compreso tra l’inizio dell’esercizio e la data immediatamente anteriore alla fusione. I ricavi e proventi dell’attività caratteristica e le spese per lavoro subordinato riferibili a tale intervallo devono essere ragguagliati ad anno per consentire il confronto con la media dei due esercizi precedenti.

Profili elusivi dell’operazione

L’Agenzia osserva che la fusione rientra tra le operazioni potenzialmente elusive ai sensi dell’art. 37-bis, comma 3, del d.P.R. n. 600/1973. Pertanto, se l’operazione non è sorretta da valide ragioni economiche, l’Amministrazione finanziaria può disconoscere i vantaggi tributari ottenuti, in presenza anche delle ulteriori condizioni previste dalla norma antielusiva.

Tuttavia, la verifica della sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 37-bis non può essere svolta in sede di interpello ordinario ex art. 11 della legge n. 212/2000. Se la società volesse ottenere un parere sulla natura elusiva o meno dell’operazione, dovrebbe ricorrere all’apposito interpello previsto dall’art. 21 della legge n. 413/1991.

Conclusione

La risoluzione conclude che la fusione inversa prospettata non richiede interpello per la prosecuzione del consolidato con BETA, perché non è un caso di interruzione del regime ai sensi dell’art. 124, comma 5, TUIR. La richiesta presentata da ALFA è quindi inammissibile. Restano fermi, però, i limiti all’utilizzo delle perdite della incorporata e la possibile rilevanza antielusiva dell’operazione, da valutarsi con gli strumenti specifici previsti dall’ordinamento.