Sentenza n. 129/2026 - Potenza, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata, ha impugnato la determinazione con cui il Comune non ha aderito al parere precontenzioso ANAC che aveva invitato a escludere l’aggiudicataria e la seconda classificata per avere offerto, rispettivamente, 5,61 e 5,17 FTE, a fronte dei 5,93 FTE indicati nella documentazione di gara. Ha sostenuto che tale valore costituisse un requisito minimo di ammissibilità e che le offerte inferiori dovessero essere escluse. Ha inoltre contestato, sebbene tardivamente, la congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria, deducendo l’inattendibilità dei costi generali, della stima di 0,94 FTE per le attività di direzione, controllo e comunicazione agli utenti, nonché degli altri costi fondati su rapporti commerciali riservati con fornitori fidelizzati. L’ANAC ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, poiché il parere non era vincolante e l’atto lesivo era esclusivamente quello comunale di non adesione.

La decisione

Il TAR ha estromesso l’ANAC per carenza di legittimazione passiva, rilevando che l’unico atto lesivo era la determinazione comunale di non adesione al parere precontenzioso. Ha dichiarato irricevibile, per tardività, l’impugnazione del giudizio di congruità dell’offerta e della relativa aggiudicazione: il termine speciale di trenta giorni, computata la sospensione feriale, era scaduto il 30 settembre 2025, mentre il ricorso è stato notificato il 15 dicembre 2025. La successiva determinazione comunale è stata qualificata come atto meramente confermativo per le questioni non sottoposte all’ANAC e, pertanto, non idonea a riaprire il termine di impugnazione. L’impugnazione della determinazione di non adesione è stata invece ritenuta ricevibile ma infondata. Il valore di 5,93 FTE è stato interpretato come stima del personale necessario per il calcolo del costo della manodopera e non come requisito minimo inderogabile a pena di esclusione. Il divieto di offerte in diminuzione riguardava quantità e qualità del servizio, non il numero di lavoratori; il capitolato imponeva personale sufficiente, ma non un monte ore o un numero minimo di 5,93 FTE. La clausola sociale imponeva soltanto la riassunzione del personale uscente, pari a 4,67 FTE, obbligo rispettato dall’aggiudicataria. Il richiamo al principio di equivalenza e l’autonomia organizzativa dell’impresa impedivano di qualificare la stima come vincolo escludente. È stata quindi respinta anche la domanda di inefficacia del contratto e di subentro. Le spese sono state compensate, salvo il contributo unificato, rimasto a carico della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 220, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  Se la stazione appaltante non intende conformarsi al parere dell’ANAC, deve comunicare a tale Autorità le relative motivazioni, contenute in un nuovo provvedimento.

  Il parere precontenzioso ANAC considerato nella controversia non era vincolante; la stazione appaltante poteva non aderirvi, motivando la scelta con un nuovo provvedimento, che costituiva l’atto direttamente lesivo.

• art. 120, comma 2, c.p.a.

  Il giudizio di congruità dell’offerta e l’aggiudicazione dovevano essere impugnati entro il termine decadenziale di trenta giorni, computato tenendo conto della sospensione feriale; la tardiva impugnazione è stata dichiarata irricevibile.

• art. 29 c.p.a.

  Un atto meramente confermativo non riapre il termine decadenziale per impugnare l’atto originario, quando l’amministrazione non svolge una nuova istruttoria e non esamina questioni nuove.

• art. 31, comma 4, lett. d) e p), Allegato I.7 al d.lgs. 36/2023

  Le spese relative al personale con compiti di direzione, controllo e comunicazione agli utenti possono essere considerate nell’ambito delle spese generali.

Massime di principio

• Nel rito speciale degli appalti, il termine decadenziale per impugnare il giudizio di congruità dell’offerta e l’aggiudicazione decorre dall’effettiva conoscenza degli atti e non viene riaperto da un successivo provvedimento meramente confermativo che non svolga una nuova istruttoria né riesamini le questioni già definite.
• Quando la stazione appaltante non intende conformarsi a un parere precontenzioso non vincolante dell’ANAC, l’atto direttamente lesivo è il nuovo provvedimento motivato di non adesione adottato ai sensi dell’art. 220, comma 1, d.lgs. 36/2023; l’ANAC non è legittimata passivamente se non è titolare dell’atto lesivo impugnato.
• L’indicazione nella documentazione di gara di un organico minimo stimato ai fini del calcolo del costo della manodopera non costituisce requisito minimo escludente se la lex specialis non prevede espressamente un numero inderogabile di lavoratori o un monte ore minimo a pena di esclusione.
• Il divieto di formulare offerte in diminuzione riferito alla quantità e qualità del servizio non può essere automaticamente esteso alla quantità del personale, ove la lex specialis riconosca l’autonomia organizzativa dell’operatore economico e imponga soltanto l’impiego di personale sufficiente e idoneo all’esecuzione dell’appalto.
• Il principio di equivalenza e l’autonomia imprenditoriale impediscono di qualificare come vincolante una mera stima dell’organico quando l’offerta garantisce comunque l’esecuzione del servizio e rispetta gli obblighi specifici, inclusa la clausola sociale di riassunzione del personale uscente.

Come è indicizzato