Sentenza n. 1653/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

La concessionaria ha contestato l’irrogazione delle penali deducendo, in primo grado e poi in appello, la violazione della disciplina delle sanzioni amministrative e della legge n. 689/1981, l’illegittima applicazione retroattiva dei criteri di quantificazione adottati dall’Agenzia nel 2021, la tardività delle contestazioni, l’assenza di prova dell’elemento soggettivo e del danno, nonché violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, legittimo affidamento e buon andamento. Ha inoltre censurato la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021 nella parte in cui parametrava la quantificazione delle penali all’annualità dell’inadempimento e alla recidiva, senza considerare le concrete conseguenze del singolo disservizio. È stata contestata anche la ripartizione dell’onere della prova, sostenendo che l’Agenzia avrebbe dovuto fornire i dati comprovanti gli inadempimenti. Quanto a uno specifico livello di servizio relativo all’integrità dei software VLT, la concessionaria ha dedotto l’erroneità del calcolo effettuato per singola piattaforma anziché sull’insieme degli apparecchi. Infine, ha contestato il calcolo del tetto massimo delle penali, sostenendo che il limite dell’11% del compenso dovesse essere determinato separatamente per i sistemi AWP e VLT e sulla base del compenso effettivo giornaliero o, in subordine, della media bimestrale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del TAR Lazio che aveva respinto il ricorso. Ha ritenuto che le penali previste dalla convenzione di concessione abbiano natura contrattuale e non costituiscano sanzioni amministrative: la legge n. 220/2010 richiama infatti l’inadempimento delle clausole convenzionali e qualifica espressamente le misure come penali; la convenzione le configura come risarcimento forfettario e anticipato del danno. La natura contrattuale esclude l’applicazione degli istituti propri della legge n. 689/1981, compresi i profili di irretroattività, contestazione tardiva e necessaria dimostrazione del danno. La determinazione direttoriale del 2021 è stata ritenuta non manifestamente irragionevole quanto ai criteri generali di quantificazione, fondati su elementi obiettivi quali annualità e recidiva, ma non può produrre per gli inadempimenti anteriori effetti diversi da quelli consentiti dalla convenzione e dai suoi allegati. L’Agenzia, per applicare la penale, deve provare o allegare l’inadempimento secondo le regole dell’art. 1218 c.c.; non deve invece provare il danno, ai sensi dell’art. 1382, comma 2, c.c. Nel caso concreto è stata ritenuta corretta la valutazione dei disservizi con riferimento ai singoli sistemi VLT, essendo ciascun sistema autonomo e oggetto di specifici obblighi e verifiche. Sono state invece accolte le censure relative al quantum: il Consiglio di Stato ha esercitato il potere di riduzione equitativa ex art. 1384 c.c., ritenendo manifestamente eccessivo l’importo complessivo, considerato il notevole ritardo nell’irrogazione e l’applicazione di criteri sopravvenuti rispetto agli inadempimenti. Ha inoltre stabilito che il tetto massimo annuale e giornaliero dell’11% debba essere calcolato separatamente per AWP e VLT, e non sul compenso complessivo cumulato. Il provvedimento di irrogazione è stato annullato, con salvezza della possibilità per l’Agenzia di rinnovare l’applicazione delle penali nel rispetto delle prescrizioni conformative indicate. Le spese dei due gradi sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. 220/2010

  sanzioni, a titolo di penali, a fronte di casi di inadempimento delle clausole della convenzione accessiva alla concessione imputabili al concessionario, anche a titolo di colpa; graduazione delle penali in funzione della gravità dell’inadempimento e nel rispetto dei principi di proporzionalità ed effettività della sanzione

  La disposizione configura misure aventi natura di penali contrattuali, non di sanzioni amministrative, poiché le collega all’inadempimento delle clausole della concessione e ne prevede l’applicazione a titolo di penale.

• art. 30 della convenzione di concessione

  le penali ... sono da intendere come risarcimento forfettario ed anticipato del danno derivante da tale inadempimento

  La clausola conferma la natura contrattuale e risarcitoria-forfettaria delle penali e ne disciplina i limiti massimi annuali e giornalieri.

• artt. 1382 e 1384 c.c.

  la penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno

  La penale contrattuale esonera il creditore dalla prova dell’an e del quantum del danno; tuttavia il giudice può ridurla equitativamente quando sia manifestamente eccessiva, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento.

• art. 1218 c.c.

  Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

  In materia di penale contrattuale il creditore deve allegare la fonte dell’obbligazione e l’inadempimento; spetta al debitore provare l’adempimento o la causa non imputabile dell’inadempimento.

• art. 2697 c.c.

  La regola generale dell’onere della prova è coordinata con il regime speciale dell’art. 1218 c.c. in materia di inadempimento contrattuale.

• art. 1382, comma 1, c.c.

  La clausola, con cui si conviene che, in caso d'inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione

  La previsione legislativa costituisce il modello civilistico cui si conformano le penali della convenzione di concessione.

• art. 1455 c.c.

  La gravità dell’inadempimento è un parametro coerente con la struttura della penale contrattuale.

• art. 1223 c.c.

  La penale opera in deroga alla necessaria integrale dimostrazione del danno risarcibile, attraverso la sua predeterminazione forfettaria.

• artt. 1368 e 1375 c.c.

  L’interpretazione e l’esecuzione della convenzione devono rispettare il criterio della buona fede, che impone di calcolare separatamente i tetti delle penali relativi ai sistemi AWP e VLT.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Ha consentito al Collegio di prospettare alle parti l’esercizio officioso del potere di riduzione delle penali.

• art. 9 c.p.a.

  La giurisdizione sulla controversia è stata considerata coperta da giudicato.

• art. 14 l. 689/1981

  La relativa disciplina non è applicabile, poiché le penali hanno natura contrattuale e non amministrativa.

Massime di principio

• Le penali previste da una convenzione accessiva a una concessione hanno natura contrattuale, e non di sanzione amministrativa, quando sono collegate all’inadempimento delle obbligazioni convenzionali e configurate come risarcimento forfettario e anticipato del danno, anche se la legge o la convenzione utilizzano il termine “sanzioni” e perseguono indirettamente finalità di tutela dell’interesse pubblico.
• La funzionalizzazione di un contratto pubblico al perseguimento dell’interesse pubblico non ne muta, di per sé, la natura negoziale né trasforma le clausole penali in sanzioni amministrative.
• In materia di penale contrattuale, il creditore deve allegare la fonte dell’obbligazione e l’inadempimento, mentre non è tenuto a provare l’esistenza o l’entità del danno; il debitore deve fornire la prova dell’adempimento o della causa non imputabile dell’inadempimento.
• L’introduzione successiva di criteri amministrativi di quantificazione delle penali può specificare criteri già ricavabili dalla disciplina primaria e convenzionale, ma non può operare retroattivamente sugli inadempimenti anteriori in modo da aggravare le conseguenze non prevedibili al momento della condotta.
• Il giudice può ridurre d’ufficio una penale contrattuale manifestamente eccessiva ai sensi dell’art. 1384 c.c., considerando anche il tempo trascorso tra l’inadempimento e l’irrogazione e l’interesse concretamente dimostrato dal creditore all’adempimento.
• Quando una convenzione disciplina separatamente sistemi o attività autonome e prevede per ciascuno un compenso distinto, il tetto massimo delle penali parametrato a una percentuale del compenso deve essere calcolato separatamente per ciascun sistema o attività, salvo univoca previsione contraria.

Come è indicizzato