Sentenza del 23/06/2023 n. 6170 - Consiglio di Stato

Esito

La controversia

la ricorrente chiedeva l'esclusione dell'aggiudicataria per mancata dichiarazione di un presunto debito tributario risultante da un avviso di liquidazione relativo all'anno d'imposta 2013. Tale avviso era stato in primo e secondo grado annullato in favore della contribuente, ma la Corte di Cassazione ha successivamente annullato con rinvio la sentenza d'appello, rendendo la pretesa tributaria non definitivamente accertata. La questione centrale riguardava se e con quale modalità una violazione tributaria non definitivamente accertata possa legittimare l'esclusione dalla gara, con invocazione del principio di proporzionalità e del disposto dell'art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016

La decisione

il Consiglio di Stato ha riunito gli appelli proposti dall'aggiudicataria e dalla stazione appaltante, li ha accolti e ha riformato la sentenza del T.A.R., rigettando il ricorso introduttivo della concorrente. Il Collegio ha ritenuto legittima la valutazione discrezionale della stazione appaltante che, tenuto conto dello stadio processuale della controversia tributaria, delle precedenti sentenze favorevoli al contribuente, della natura valutativa della questione (rideterminazione del valore di cessione di un ramo d'azienda) e del principio di proporzionalità rispetto al valore della concessione, ha escluso la sussistenza di un requisito di ordine generale tale da determinare l'esclusione. Sono state condannate le spese a carico della ricorrente

Norme richiamate

• art. 80, comma 4, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50

  non introduce un automatismo espulsivo per violazioni tributarie non definitivamente accertate; impone alla stazione appaltante una valutazione discrezionale di integrità e affidabilità del concorrente, conforme ai principi di ragionevolezza e proporzionalità

• art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602

  art. 48-bis, commi 1 e 2-bis

  stabilisce soglie di rilevanza per i debiti tributari; nel caso concreto le due posizioni di importo inferiore alla soglia sono irrilevanti, mentre per importi superiori occorre valutazione concreta della gravità

• art. 10, comma 1, lett. c), L. 23 dicembre 2021, n. 238 (modifiche all'art. 80)

  art. 10, co.1, lett. c), L. n. 238/2021

  la modifica normativa recepisce il principio che l'operatore non può essere penalizzato ai fini della partecipazione quando abbia tempestivamente impugnato atti tributari e ottenuto sentenza favorevole (anche non definitiva), rafforzando il criterio che l'accertamento giurisdizionale prevale sull'accertamento amministrativo non definitivo

• Giurisprudenza del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria n. 12/2020 e sez. V, 7 feb. 2022, n. 845)

  confermano l'obbligo per la stazione appaltante di motivare compiutamente la valutazione di integrità e affidabilità e il ruolo del giudice amministrativo nel sindacare la correttezza dell'esercizio del potere alla luce di ragionevolezza e proporzionalità

Massime di principio

• Una violazione tributaria non definitivamente accertata non dà luogo automaticamente all'esclusione dalla procedura di gara: la stazione appaltante deve svolgere una valutazione discrezionale e motivata della gravità, conforme ai principi di proporzionalità e ragionevolezza
• Se il concorrente ha tempestivamente impugnato l'atto tributario e ha ottenuto precedenti decisioni favorevoli, ciò pesa a favore della non esclusione: l'amministrazione non può sostituire automaticamente il giudizio giurisdizionale con un accertamento amministrativo non definitivo
• La valutazione della stazione appaltante deve considerare lo stadio del giudizio tributario (eventuale rinvio, sentenze favorevoli), la natura della controversia (questione valutativa vs omissione dolosa/colposa) e il rapporto tra entità della pretesa e valore dell'appalto (proporzionalità della misura espulsiva)
• La stazione appaltante può e deve motivare la propria scelta senza entrare nel merito sostanziale della pretesa tributaria: è lecito valutare elementi processuali e di contesto per decidere sull'affidabilità, purché la motivazione sia completa e logicamente coerente
• La soglia prevista dalla normativa (art. 48-bis DPR 602/1973) delimita i casi di esclusione de jure, ma per violazioni oltre la soglia, se non definitivamente accertate, resta aperta la valutazione discrezionale e proporzionata dell'amministrazione