Sentenza n. 5158/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato la sentenza del TAR deducendo, in sintesi: erronea applicazione del regime transitorio previsto dal d.m. 11 gennaio 2017 e della disciplina del d.m. 28 dicembre 2012; violazione degli artt. 3 e 10-bis l. 241/1990 e dei principi di buon andamento, per omessa o insufficiente considerazione delle osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto; violazione del divieto di cumulo degli incentivi, sostenendo che i finanziamenti PON-FESR non fossero incentivi statali e che l’intervento su edificio pubblico consentisse il cumulo; violazione della normativa europea e dei principi di liberalizzazione e massima diffusione delle energie rinnovabili; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, travisamento, contraddittorietà, sviamento, ingiustizia manifesta e lesione dell’affidamento. Ha inoltre censurato la condanna alle spese e reiterato la domanda risarcitoria, chiedendo anche verificazione o consulenza tecnica. Nel corso del giudizio è intervenuta l’adozione da parte del GSE di un regolamento sulle violazioni e sulle decurtazioni applicabili agli interventi di efficienza energetica; l’appellante ha presentato un’istanza fondata su tale regolamento, prospettando l’improcedibilità o l’estinzione del giudizio. Il Collegio ha esaminato d’ufficio la validità del regolamento, ritenendola rilevante ai fini della decisione processuale.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha preliminarmente dichiarato nullo il regolamento GSE pubblicato il 6 febbraio 2026, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, per difetto assoluto di attribuzione. Il GSE, essendo una società per azioni a capitale interamente pubblico e non una pubblica amministrazione in senso stretto, non dispone di un generale potere regolamentare esterno; tale potere avrebbe richiesto un’attribuzione legislativa espressa e univoca. Inoltre, l’art. 42, comma 6, d.lgs. 28/2011 riserva al Ministro la disciplina dei controlli del GSE. Il regolamento era altresì nullo nella parte in cui pretendeva di collegare alla presentazione dell’istanza effetti processuali quali l’acquiescenza e la rinuncia all’azione, incidendo sul diritto di difesa e sulla tutela giurisdizionale. La nullità è stata rilevata d’ufficio perché funzionale alla decisione della causa e alla verifica dell’eventuale estinzione o improcedibilità del giudizio. Nel merito, l’appello è stato respinto. Il Collegio ha ritenuto irrilevante la distinzione tra regime del d.m. 28 dicembre 2012 e regime transitorio del d.m. 11 gennaio 2017, poiché entrambi prevedono il divieto di cumulo degli incentivi, in conformità all’art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011. I fondi PON-FESR erano cofinanziati dallo Stato ed erogati da amministrazioni statali, sicché rientravano tra gli incentivi statali ostativi al riconoscimento dei certificati bianchi. L’eccezione relativa agli edifici pubblici non era applicabile, poiché i titoli di efficienza energetica non costituiscono contributi in conto capitale. Il divieto di cumulo rendeva legittimo il rigetto dell’intera richiesta, senza margini per una sanzione conservativa o per una riduzione proporzionale, e non risultava sproporzionato. Il motivo relativo all’art. 10-bis l. 241/1990 è stato respinto: il preavviso aveva già indicato la ragione ostativa e l’amministrazione non era tenuta a confutare analiticamente ogni argomento del privato, essendo sufficiente una motivazione complessiva e logica. La censura di proporzionalità, riproposta soltanto nella memoria di replica, è stata dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 101 c.p.a. e comunque infondata. È stata confermata la condanna alle spese disposta dal TAR, mentre le spese del grado d’appello sono state compensate per la peculiarità della vicenda. La domanda risarcitoria è stata respinta per mancanza di un’azione amministrativa contra ius.

Norme richiamate

• art. 21-septies l. 241/1990

  nullità per difetto assoluto di attribuzione

  Il regolamento GSE è nullo perché adottato in assoluta carenza del potere regolamentare esterno.

• art. 31, ultimo comma, c.p.a.

  la nullità dell’atto può sempre (...) essere rilevata d’ufficio dal giudice

  La nullità di un atto amministrativo può essere rilevata d’ufficio quando l’accertamento è funzionale alla decisione della domanda o alla definizione in rito della controversia.

• art. 42, comma 6, d.lgs. 28/2011

  La disciplina dei controlli del GSE è riservata al Ministro, senza attribuzione al GSE di un potere regolamentare sostitutivo.

• art. 28, comma 1, lett. d), d.lgs. 28/2011

  l’incentivo può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali, fatti salvi i fondi di garanzia, i fondi di rotazione e i contributi in conto interesse

  Il divieto di cumulo con altri incentivi statali costituisce causa ostativa al riconoscimento dei certificati bianchi.

• art. 12 d.m. 28 dicembre 2012

  può essere assegnato esclusivamente agli interventi che non accedono ad altri incentivi statali

  Il decreto ministeriale attua il divieto primario di cumulo; l’eccezione per gli edifici pubblici riguarda gli incentivi in conto capitale e non i certificati bianchi.

• art. 10 d.m. 11 gennaio 2017

  I Certificati Bianchi riconosciuti per i progetti di efficienza energetica (...) sono cumulabili con altri incentivi non statali

  Anche il regime del 2017 mantiene il divieto di cumulo con incentivi statali, consentendo il cumulo soltanto con incentivi non statali nei limiti della normativa europea.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Il preavviso di rigetto assicura la partecipazione collaborativa e difensiva, ma non impone una confutazione analitica di ogni osservazione; è sufficiente una motivazione complessiva e logicamente idonea.

• art. 3 l. 241/1990

  La motivazione è adeguata quando rende comprensibile la ragione decisiva del diniego, anche se sintetica.

• art. 101 c.p.a.

  È inammissibile in appello la censura riproposta per la prima volta soltanto nella memoria di replica e non nell’atto di gravame.

• art. 26 c.p.a.

  La condanna alle spese segue ordinariamente la soccombenza nel processo amministrativo.

• art. 91, comma 1, c.p.c.

  La rifusione delle spese costituisce effetto fisiologico della soccombenza, mentre la compensazione è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice nei limiti previsti.

Massime di principio

• Un soggetto organizzato in forma di società per azioni, anche se interamente partecipato da enti pubblici, non dispone di un generale potere regolamentare con efficacia esterna; tale potere può essere esercitato soltanto in presenza di un’attribuzione legislativa espressa e univoca.
• È nullo per difetto assoluto di attribuzione il regolamento adottato da una società per azioni a partecipazione pubblica quando disciplina in via generale la posizione degli amministrati senza una specifica base legislativa, soprattutto se la legge riserva la materia a un’amministrazione pubblica.
• Il giudice amministrativo può rilevare d’ufficio la nullità di un atto amministrativo non impugnato autonomamente quando l’accertamento è funzionale alla decisione della controversia o alla verifica di una conseguenza processuale fondata su quell’atto.
• Il divieto di cumulo tra certificati bianchi e incentivi statali, previsto dalla normativa primaria e dalle discipline ministeriali di settore, preclude il riconoscimento dell’incentivo per il medesimo intervento quando il progetto abbia già beneficiato di finanziamenti PON cofinanziati dallo Stato ed erogati da amministrazioni statali.
• L’art. 10-bis l. 241/1990 non impone all’amministrazione di confutare analiticamente ogni osservazione del privato: è sufficiente che il provvedimento conclusivo esponga una motivazione complessiva, logica e idonea a evidenziare la ragione ostativa decisiva, già rappresentata nel preavviso di rigetto.
• La domanda risarcitoria contro la pubblica amministrazione è infondata quando il provvedimento impugnato risulta legittimo, poiché manca la lesione di una situazione giuridica soggettiva derivante da attività amministrativa contra ius.

Come è indicizzato