Sentenza n. 1505/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

Il RTI ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata, deducendo, in via principale, la violazione dei capi 4 e 9 del disciplinare e degli artt. 3 e 108 del d.lgs. 36/2023 per l’inserimento, nell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, di un computo metrico estimativo relativo a migliorie, con indicazione di prezzi e importi complessivi pari a 596.692,98 euro. Secondo il ricorrente, tale condotta violava il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, il principio di segretezza dell’offerta economica, l’autovincolo della lex specialis e la par condicio, imponendo l’esclusione dell’aggiudicataria. È stata inoltre dedotta l’illegittimità della valutazione e della riparametrazione dei punteggi tecnici, con riferimento ai sub-criteri E.1.2 e F.1.1, nonché l’inidoneità o nullità dei contratti di avvalimento prodotti dall’aggiudicataria per il possesso della qualificazione SOA e della certificazione UNI EN ISO 9001. In via subordinata è stata contestata la legittimità della lex specialis per violazione dell’art. 108, comma 11, del d.lgs. 36/2023, in relazione all’attribuzione di punteggi per migliorie progettuali. Sono state altresì proposte domande di declaratoria di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto sulla base del primo motivo, ritenuto fondato. Il disciplinare stabiliva espressamente che l’offerta tecnica non potesse rendere palese, direttamente o indirettamente, l’offerta economica e prevedeva che l’offerta fosse esclusa in caso di inserimento di elementi concernenti il prezzo nell’offerta tecnica. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante avevano inoltre precisato che il computo metrico da inserire nell’offerta tecnica dovesse essere esclusivamente qualitativo e non estimativo, senza prezzi unitari né quantificazione economica. L’aggiudicataria aveva invece inserito nell’offerta tecnica un computo metrico estimativo relativo a migliorie, indicando importi economici significativi. Il giudice ha ritenuto che la lex specialis avesse trasformato il generale principio di separazione tra offerta tecnica ed economica in una regola puntuale, vincolante sia per i concorrenti sia per la stazione appaltante, assistita da una sanzione espulsiva. Pertanto, la commissione non poteva compiere una valutazione sostanziale sulla marginalità, incompletezza o inidoneità degli elementi economici a ricostruire integralmente il ribasso, ma avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria. Il principio di tassatività delle cause di esclusione non ostava a tale conclusione, essendo riferito alle cause di esclusione concernenti i requisiti generali di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. 36/2023. Il TAR ha comunque rilevato che, anche applicando un criterio sostanziale, l’indicazione di 596.692,98 euro, pari a una quota significativa dell’importo a base d’asta e dell’offerta economica complessiva, era idonea almeno potenzialmente a influenzare la valutazione discrezionale della commissione e a compromettere la par condicio. Sono stati annullati l’atto di aggiudicazione e gli atti di gara nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione dell’aggiudicataria. Poiché il contratto non era stato stipulato, è stata respinta la domanda di declaratoria di inefficacia. Il giudice ha ordinato lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione al RTI ricorrente, subordinatamente alla verifica dei requisiti. Le spese sono state poste a carico dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro; sono state compensate nei rapporti con il Comune e la controinteressata.

Norme richiamate

• art. 3 d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

  Il principio di accesso al mercato e i principi di concorrenza, imparzialità, trasparenza e proporzionalità concorrono a fondare la separazione tra offerta tecnica ed economica e la tutela della par condicio.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento rafforza l’obbligo della stazione appaltante di rispettare le regole della lex specialis che essa stessa ha stabilito.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione, nella ricostruzione del giudice, riguarda le cause relative ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95 e non impedisce l’applicazione della sanzione espulsiva prevista dalla lex specialis per la violazione delle regole di presentazione dell’offerta.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  La disposizione è richiamata quale fondamento del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica e della tutela della segretezza dell’offerta economica.

• art. 108, comma 11, d.lgs. 36/2023

  In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del migliore rapporto qualità/prezzo, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.

  La questione di legittimità della lex specialis per attribuzione di punteggi alle migliorie è stata proposta in via subordinata e non è stata esaminata, essendo stato accolto il motivo principale.

• art. 99 e ss. d.lgs. 36/2023

  L’aggiudicazione al RTI ricorrente è stata subordinata alla verifica dei requisiti previsti dalla disciplina dei contratti pubblici.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di subentro e di declaratoria di inefficacia del contratto è stata superata dal rilievo che il contratto non era stato stipulato.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Norme processuali richiamate nella sentenza; il giudizio è stato trattato secondo il rito speciale in materia di appalti.

Massime di principio

• Quando la lex specialis vieta espressamente l’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica e prevede che l’offerta sia esclusa per tale violazione, la regola costituisce un autovincolo puntuale e vincola sia i concorrenti sia la stazione appaltante; la commissione non può sostituire alla sanzione espulsiva una valutazione discrezionale sulla marginalità o sulla concreta idoneità dell’elemento economico a ricostruire l’offerta complessiva.
• La previsione della lex specialis che vieta l’inserimento di elementi concernenti il prezzo nell’offerta tecnica opera in modo generale sulla documentazione tecnica e non è limitata ai prezzi delle opere principali oggetto dell’appalto: il divieto comprende anche gli elementi economici riferiti a migliorie spontaneamente proposte, se la clausola non introduce una distinzione in tal senso.
• In assenza di una disciplina puntuale della lex specialis, il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica va valutato in concreto, verificando se la conoscenza anticipata dell’elemento economico sia idonea anche solo potenzialmente a condizionare la valutazione discrezionale della commissione; quando invece il bando prevede una specifica sanzione espulsiva, prevale l’applicazione vincolata della regola di gara.
• Anche secondo un criterio sostanziale, l’indicazione nell’offerta tecnica di costi relativi a migliorie può violare la segretezza dell’offerta economica e la par condicio quando, per la sua consistenza quantitativa rispetto all’importo a base d’asta e all’offerta complessiva, sia idonea a incidere sulla prognosi di convenienza economica formulabile dalla commissione.
• La stazione appaltante non può disapplicare o neutralizzare una clausola della lex specialis che abbia previamente disciplinato la separazione tra offerta tecnica ed economica, salvo che la clausola sia nulla; il rispetto dell’autovincolo tutela l’affidamento dei concorrenti e la parità di trattamento.
• Quando l’aggiudicazione è annullata per mancata esclusione dell’aggiudicatario e il contratto non è stato stipulato, il giudice può disporre lo scorrimento della graduatoria e l’aggiudicazione al concorrente secondo classificato, subordinatamente alla verifica dei requisiti, mentre non può dichiarare l’inefficacia di un contratto inesistente.

Come è indicizzato