Sentenza n. 13259/2026 - Roma, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il provvedimento regionale con cui le è stata richiesta una somma a titolo di payback per il superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici negli anni 2015-2018, insieme ai decreti ministeriali, agli accordi Stato-Regioni e alla circolare ministeriale presupposti. Ha dedotto l’illegittimità del meccanismo perché la Regione non avrebbe attivato tempestivamente procedure di rinegoziazione e contenimento della spesa, perché la fissazione dei tetti e la loro applicazione sarebbero intervenute retroattivamente, con lesione dell’affidamento, della libertà d’impresa e dei principi dell’evidenza pubblica, nonché per violazione della disciplina sulle scadenze procedurali. Ha inoltre contestato il calcolo della quota di ripiano, sostenendo che il fatturato fosse stato erroneamente considerato al lordo dell’IVA e senza distinguere i ricavi relativi ai dispositivi medici da quelli relativi a servizi accessori, quali assistenza tecnica e noleggio di macchinari. La ricorrente ha chiesto anche la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell’art. 9-ter del d.l. 78/2015. In corso di causa ha chiesto il rinvio della trattazione in attesa della decisione del Consiglio di Stato su giudizi analoghi.

La decisione

Il TAR ha respinto l’istanza di rinvio, ritenendo che la mera pendenza di appelli su precedenti analoghi non integri una situazione eccezionale idonea a giustificare il differimento della trattazione ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, c.p.a. Nel merito, ha respinto le censure rivolte contro i decreti ministeriali, l’Accordo Stato-Regioni e gli altri atti statali presupposti. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback ragionevole e proporzionato, compatibile con la riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e legittimo affidamento: l’obbligo di ripiano era conoscibile sin dal 2015, prima delle gare, nei suoi elementi essenziali. Il payback opera inoltre all’esterno delle procedure di gara e dei singoli contratti, incidendo sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori e non modificando quantità, prezzi o risultati delle gare. Il TAR ha ritenuto infondate anche le contestazioni sul calcolo: il fatturato rilevante riguarda il prezzo dei dispositivi medici, mentre l’eventuale mancata distinzione dei servizi accessori è imputabile alla fatturazione dell’impresa e non all’amministrazione; il fatturato deve essere considerato al lordo dell’IVA, secondo l’art. 9-ter, comma 8, del d.l. 78/2015. Quanto agli atti regionali applicativi, inclusi quelli di rideterminazione della quota al 48 per cento in attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Tali atti svolgono infatti attività meramente tecnica, contabile e vincolata: verificano i dati, individuano le imprese e applicano matematicamente percentuali e importi già determinati dalla legge e dagli atti statali. La controversia riguarda quindi un diritto soggettivo patrimoniale al corretto calcolo dell’obbligazione di pagamento, da far valere davanti al giudice ordinario. È stata disposta la translatio iudicii ai sensi dell’art. 11 c.p.a., con possibilità di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La disposizione pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, secondo percentuali crescenti per gli anni considerati e in proporzione all’incidenza del fatturato di ciascuna impresa.

• art. 9-ter, comma 8, d.l. 78/2015

  «rilevato sulla base del fatturato di ciascuna azienda al lordo dell’IVA»

  Il fatturato rilevante ai fini della verifica del superamento del tetto e del payback deve essere calcolato al lordo dell’IVA.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle Regioni e alle Province autonome compiti applicativi e contabili di individuazione delle imprese obbligate e degli importi dovuti, senza attribuire loro il potere di fissare il tetto o certificare autonomamente il suo superamento.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  «solo il 48 per cento della quota di ripiano determinata»

  La riduzione della quota di ripiano al 48 per cento si applica, alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 139 del 2024, anche alle imprese che abbiano instaurato o non intendano abbandonare il contenzioso.

• art. 73, comma 1-bis, c.p.a.

  «Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali»

  La mera pendenza di giudizi di appello su precedenti analoghi non costituisce, di per sé, una situazione eccezionale idonea a giustificare il rinvio.

• art. 11 c.p.a.

  In caso di declinatoria della giurisdizione, la causa può essere riassunta davanti al giudice munito di giurisdizione entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia.

• art. 74 c.p.a.

  Consente al giudice di motivare la sentenza mediante richiamo a precedenti conformi su fattispecie analoghe.

Massime di principio

• Gli atti regionali adottati ai sensi dell’art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. 78/2015, che si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese fornitrici e applicare percentuali e importi già determinati dalla legge e dagli atti statali, sono espressione di attività tecnica e vincolata, non di esercizio di potere autoritativo.
• Le controversie relative al corretto calcolo della quota di payback richiesta da una Regione per dispositivi medici riguardano un diritto soggettivo patrimoniale e appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando l’atto regionale si colloca a valle delle determinazioni statali sul tetto di spesa e sul suo superamento.
• Il meccanismo di payback dei dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, di per sé, i principi di irretroattività e di legittimo affidamento, poiché l’obbligo di ripiano e i suoi elementi essenziali erano conoscibili dalle imprese già dal 2015, prima della partecipazione alle gare.
• Il payback incide sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore e non modifica retroattivamente né l’esito delle gare, né la quantità della fornitura, né il prezzo contrattuale; pertanto, non costituisce una rimodulazione dei contratti pubblici di fornitura.
• Ai fini del payback, il fatturato dei dispositivi medici deve essere calcolato al lordo dell’IVA. Il fatturato rilevante riguarda il prezzo dei dispositivi, mentre i servizi accessori devono essere distinti contabilmente; l’eventuale loro inclusione nella voce relativa ai dispositivi non è imputabile all’amministrazione se deriva dalla fatturazione dell’impresa.
• Il rinvio della trattazione ai sensi dell’art. 73, comma 1-bis, c.p.a. richiede situazioni eccezionali e gravi ragioni incidenti sul diritto di difesa; la semplice pendenza di appelli su controversie analoghe non è sufficiente.

Come è indicizzato