Sentenza del 12/05/2020 n. 8770 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

Controversia sulla validità di contratti di interest rate swap (IRS) stipulati dal Comune con la Banca (anni 2003-2004). Il Comune aveva chiesto la declaratoria di nullità/inefficacia e la restituzione dei pagamenti sostenendo, tra l'altro, carenze informative e autorizzative: mancata determinazione del mark to market al momento della stipulazione, omissione della valutazione degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, presenza di clausole di upfront che costituiscono indebitamento e delibere comunali meramente orientative adottate dalla Giunta/dirigente invece che dal Consiglio comunale.

La decisione

La Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ha rigettato il ricorso della Banca e confermato i principi della Corte d'appello: i contratti derivati stipulati dagli enti locali possono essere ammessi solo come strumenti di copertura (non speculativi) e solo se l'oggetto è precisamente misurabile/determinabile. Per la correttezza e validità degli IRS occorreva esplicitare al momento della stipulazione: il mark to market (valore attuale), gli scenari probabilistici di rischio e i costi impliciti onerosi per l'ente. Le somme percepite come upfront vanno considerate indebitamento (anche con riferimento ai contratti anteriori al 2008, poiché la qualificazione normativa del fenomeno era già coerente), e ogni operazione che incida sull'indebitamento pluriennale deve essere autorizzata dal Consiglio comunale ai sensi dell'art. 42, comma 2, lett. i) TUEL; l'assenza di tali elementi/approvazioni può integrare responsabilità dell'intermediario e viziare il contratto di nullità (difetto di causa/oggetto). Il ricorso della Banca è stato rigettato e la statuizione di nullità/effetti disposta in favore del Comune resta confermata.

Norme richiamate

• Costituzione, articolo 119

  i Comuni ... possono ricorrere all'indebitamento solo per finanziare spese di investimento

  Limita l'indebitamento degli enti locali alla finalità di spese di investimento; giustifica regole restrittive sugli strumenti derivati per evitare indebiti oneri sulle finanze pubbliche.

• Decreto Legislativo n. 267/2000 (T.U.E.L.), articolo 42, comma 2, lett. i)

  "spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi"

  Attribuisce al Consiglio comunale la competenza a deliberare operazioni che vincolano il bilancio pluriennale; gli IRS che implicano indebitamento o costi pluriennali richiedono autorizzazione consiliare.

• Legge n. 448/2001, articolo 41

  Ha consentito agli enti locali emissione di titoli e utilizzo di derivati (per ristrutturazione/ammortamento del debito) entro limiti e sotto controllo ministeriale; segna il percorso normativo che ha ammesso derivati con finalità di copertura.

• Decreto Ministeriale MEF 1 dicembre 2003, n. 389, articolo 3

  "gli enti locali possono concludere operazioni derivate ... ad eccezione di un eventuale sconto o premio ... non superiore a 1% del nozionale"

  Regolamentava le operazioni consentite agli enti locali (plain vanilla) e fissava limiti sugli upfront/premi; norma rilevante per valutare liceità delle operazioni nel periodo considerato.

• Legge n. 289/2002, articolo 30, comma 15

  Prevede la nullità degli atti con cui gli enti territoriali ricorrono all'indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento; fondamento per invalidare IRS utilizzati per scopi non conformi.

• Decreto Legge n. 112/2008, articolo 62 (convertito L. n. 133/2008)

  l'eventuale premio incassato al momento del perfezionamento delle operazioni derivate costituisce indebitamento

  Ha esplicitato a livello normativo che l'upfront/premio configura indebitamento secondo criteri Eurostat, confermando la natura finanziaria di tali somme.

• Legge n. 147/2013, articolo 1, comma 572

  Ha, salvo eccezioni, vietato agli enti locali di stipulare nuovi contratti derivati e previsto specifiche attestazioni per le poche ipotesi ammesse; ha nettamente ridotto la possibilità di utilizzo dei derivati da parte delle P.A.

• Decreto Legislativo n. 58/1998 (TUF), articolo 23, comma 5

  "...agli strumenti finanziari derivati ... non si applica l'articolo 1933 c.c."

  Esclude l'applicazione dell'art. 1933 c.c. (divieto della scommessa) nell'ambito dei servizi di investimento, delineando la causa tipica dei derivati come riconducibile al mercato finanziario e non alla mera scommessa.

• Codice civile, articolo 1418, comma 2 e articolo 1322, comma 2

  Riferimenti al vizio di causa e alla nullità del contratto: carenze informative rilevanti possono integrare difetto di causa e quindi nullità ex art. 1418 c.c.; l'autonomia negoziale (art. 1322) non esclude il controllo sulla liceità della causa.

Massime di principio

• Gli interest rate swap stipulati da enti locali sono ammessi solo se perseguiti con finalità di copertura (hedging) e non con finalità speculative; la liceità va valutata caso per caso.
• Per la validità dell'IRS stipulato da un ente pubblico è necessario che al momento della stipula siano chiare e documentate: il mark to market (valore attuale), gli scenari probabilistici di rischio e i costi impliciti/occulti gravanti sull'ente.
• Le somme corrisposte come upfront/premio devono essere considerate indebitamento dell'ente (anche per contratti anteriori al 2008), e pertanto incidono sul rispetto dei vincoli costituzionali e contabili.
• Se l'operazione incide sull'indebitamento o impegna spese pluriennali, la relativa autorizzazione deve essere data dal Consiglio comunale (art. 42 TUEL); decisioni meramente di Giunta o linee di indirizzo non sono sufficienti.
• L'intermediario ha l'obbligo di informare adeguatamente e di valutare conflitti di interesse: l'omessa informazione su MTM, scenari e costi può integrare responsabilità precontrattuale/contrattuale e condurre alla nullità del contratto.
• A decorrere dalla L. n. 147/2013, l'accesso ai derivati da parte degli enti locali è fortemente limitato: in casi simili occorre verificare la normativa vigente e le eventuali attestazioni richieste.
• In caso di contratti pregressi, la loro liceità va ricostruita secondo il quadro normativo applicabile all'epoca, ma la Corte può qualificare somme e rischi secondo principi coerenti con la normativa successiva (es. qualificazione dell'upfront come indebitamento).