Sentenza n. 4682/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La gara richiedeva, a pena di esclusione, una certificazione in corso di validità attestante l'assenza di residui di agenti sterilizzanti per tutti i dispositivi offerti. La ricorrente, terza classificata, ha contestato l'ammissione dell'aggiudicataria e della seconda classificata, deducendo che i kit tiralatte da queste offerti erano privi della certificazione prescritta. Ha inoltre contestato la mancata verifica dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria, caratterizzata da un ribasso del 69,09% e da un prezzo notevolmente inferiore rispetto alle altre offerte. Il TAR ha respinto il primo motivo, ritenendo sufficiente, in applicazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità ed equivalenza funzionale, la documentazione attestante la conformità agli standard tecnici sui limiti tollerabili di residui; ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il secondo motivo, poiché la seconda classificata sarebbe comunque rimasta in posizione poziore rispetto alla ricorrente. In appello sono stati dedotti error in iudicando e in procedendo, violazione della lex specialis e degli artt. 54, 70, 107, 108, 110 e 79 dell’Allegato II.5 al d.lgs. 36/2023, violazione dei principi di par condicio, trasparenza, proporzionalità e concorrenza, dell’art. 97 Cost., difetto di istruttoria, travisamento, illogicità e irragionevolezza. L’aggiudicataria ha sostenuto l’impossibilità tecnica di certificare l’assenza assoluta di residui e l’equivalenza della conformità alle norme ISO 11135:2014 e ISO 10993-7. La seconda classificata ha aderito alle ragioni dell’appellante.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il primo motivo di appello e, in riforma della sentenza del TAR, ha accolto il ricorso di primo grado annullando l’aggiudicazione e gli atti connessi. La clausola del capitolato era chiara, non era stata impugnata e prescriveva espressamente, a pena di esclusione, la produzione di una certificazione in corso di validità attestante l’assenza di residui di agenti sterilizzanti. La stazione appaltante e il giudice non potevano sostituire tale requisito con la diversa attestazione del rispetto di soglie massime di residui, perché ciò avrebbe privato di precettività il dato letterale della lex specialis e inciso sulla par condicio. La produzione, da parte dell’appellante, di una certificazione conforme alla prescrizione escludeva inoltre che l’adempimento fosse obiettivamente impossibile. Il principio di equivalenza non era applicabile, poiché riguardava un requisito diverso da quello richiesto e trovava limite nel chiaro tenore testuale del capitolato. L’argomento secondo cui la clausola sarebbe stata eccessiva o sproporzionata avrebbe riguardato la legittimità della clausola stessa, ma tale questione non era stata ritualmente proposta mediante ricorso incidentale; pertanto non poteva essere esaminata in via interpretativa o istruttoria. L’accoglimento del primo motivo ha reso superfluo l’esame del secondo motivo relativo all’anomalia dell’offerta. Le spese del doppio grado sono state compensate per la peculiarità della fattispecie.

Norme richiamate

• artt. 15, 16 e 20 del disciplinare di gara

  La lex specialis richiedeva, a pena di esclusione, una certificazione in corso di validità attestante l’assenza di residui di agenti sterilizzanti.

  La prescrizione, chiara e non impugnata, doveva essere applicata secondo il suo tenore letterale e comportava l’esclusione delle offerte prive della certificazione richiesta.

• art. 54 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 70 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 107 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 79 Allegato II.5 d.lgs. 36/2023

  Richiamato tra le norme asseritamente violate nei motivi di appello; il testo non espone una specifica interpretazione autonoma della disposizione.

• art. 97 Cost.

  Richiamato per i principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione; la decisione valorizza in particolare la par condicio tra concorrenti e il rispetto della lex specialis.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prescrive in modo chiaro e inequivoco, a pena di esclusione, la produzione di uno specifico documento o requisito, la stazione appaltante e il giudice devono applicare la prescrizione secondo il suo tenore letterale; non è consentito sostituirla con un requisito diverso ritenuto sostanzialmente equivalente.
• Il principio di equivalenza funzionale non può operare in contrasto con una prescrizione testuale della lex specialis: esso non consente di ritenere equivalente un requisito che, secondo la stessa prospettazione dell’operatore economico, ha contenuto oggettivamente diverso da quello richiesto.
• La valutazione di ragionevolezza e proporzionalità della legge di gara non può tradursi nella disapplicazione giudiziale di una clausola chiara e precettiva non tempestivamente impugnata. Se si contesta l’eccessività o l’illegittimità del requisito, la censura deve essere proposta ritualmente contro la clausola stessa.
• L’eventuale diffusione sul mercato di prodotti non conformi al requisito stabilito dalla stazione appaltante non impone all’amministrazione di adeguare la domanda pubblica all’offerta esistente, quando la prescrizione persegua un interesse pubblico dichiarato e non sia stata validamente contestata.
• La produzione, da parte di un concorrente, della certificazione richiesta dalla lex specialis costituisce elemento contrario all’affermazione dell’impossibilità oggettiva di adempiere a tale onere documentale.

Come è indicizzato