Tribunale, Ordinanza T-1077/23

Sospensione della decisione di designazione di ByteDance come gatekeeper ai sensi del Digital Markets Act

Il Presidente del Tribunale è intervenuto in sede cautelare in un procedimento promosso da ByteDance Ltd contro la Commissione europea. La controversia riguarda la decisione con cui la Commissione ha designato ByteDance come "gatekeeper" ai sensi del regolamento (UE) 2022/1925 (Digital Markets Act). Nel procedimento cautelare, ByteDance chiedeva la sospensione dell’operatività della decisione, soprattutto per gli effetti connessi agli articoli 5, 6 e 15 del regolamento.

Fatti e procedimento principale

ByteDance è una holding non operativa con sede nelle Isole Cayman che, tramite controllate, offre la piattaforma TikTok. Con decisione del 5 settembre 2023, la Commissione l’ha designata gatekeeper ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2022/1925, ritenendo soddisfatte le soglie quantitative dell’articolo 3, paragrafo 2, e non provata l’esistenza di circostanze eccezionali ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 5.

In parallelo al ricorso di annullamento proposto il 16 novembre 2023, ByteDance ha chiesto misure cautelari per ottenere la sospensione della decisione contestata fino alla pronuncia nel merito. In subordine, ha chiesto una sospensione immediata qualora la decisione cautelare non fosse intervenuta prima del 6 marzo 2024, data di decorrenza del termine di sei mesi dalla designazione prevista dal regolamento.

Normativa rilevante

Il Tribunale richiama anzitutto il quadro generale delle misure provvisorie, fondato sugli articoli 278 e 279 TFUE, letti con l’articolo 256, paragrafo 1, TFUE, e sull’articolo 156 del regolamento di procedura. Ricorda che gli atti delle istituzioni godono di presunzione di legittimità e che la sospensione ha carattere eccezionale.

Quanto al merito delle doglianze cautelari, la pronuncia si concentra soprattutto su:

• articolo 15 del regolamento (UE) 2022/1925, relativo all’obbligo di audit delle tecniche di profilazione dei consumatori;
• articolo 5, paragrafo 2, del medesimo regolamento, che disciplina il trattamento, la combinazione e il riuso dei dati personali e rinvia, per il consenso, al regolamento (UE) 2016/679;
• articolo 36, paragrafo 4, del regolamento (UE) 2022/1925, in tema di segreto professionale;
• articolo 9, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2022/1925, relativo alla possibilità di chiedere la sospensione di specifici obblighi in caso di rischi per la vitalità economica;
• articoli 268 e 340 TFUE, richiamati per la possibilità di un’azione risarcitoria in caso di danno patrimoniale.

Criteri per la concessione delle misure cautelari

Il Tribunale ribadisce che la concessione di misure provvisorie presuppone cumulativamente:

• fumus boni iuris, cioè un primo apprezzamento favorevole in fatto e in diritto;
• urgenza, nel senso che la misura deve essere necessaria per evitare un danno grave e irreparabile prima della decisione di merito;
• ove necessario, un bilanciamento degli interessi.

Poiché tali condizioni sono cumulative, il rigetto di una sola di esse basta a respingere la domanda. Nel caso concreto, il giudice cautelare decide di esaminare anzitutto l’urgenza e ritiene non necessario pronunciarsi né sulla ricevibilità né sul fumus boni iuris.

Valutazione del preteso pregiudizio derivante dall’articolo 15

ByteDance sosteneva che l’obbligo previsto dall’articolo 15 l’avrebbe costretta a divulgare informazioni strategiche e confidenziali sulla profilazione degli utenti TikTok, con conseguente danno competitivo irreparabile e rischio di abuso da parte di terzi.

Il Tribunale respinge l’argomento per più ragioni:

• ByteDance si limita ad affermare la natura confidenziale delle informazioni, senza dimostrarla in modo sufficiente ai fini del fumus richiesto in sede cautelare;
• l’articolo 15, paragrafo 1, non impone alcuna pubblicazione, ma solo la trasmissione della descrizione auditata alla Commissione e, indirettamente, all’EDPB;
• l’articolo 36, paragrafo 4, tutela la riservatezza delle informazioni acquisite o scambiate ai sensi del regolamento;
• l’articolo 15, paragrafo 3, richiede la pubblicazione di un semplice "overview", che può tenere conto dei segreti d’impresa;
• il template finale di reporting richiamato dalla Commissione conferma che l’overview non confidenziale può omettere e sintetizzare informazioni anche al fine di proteggere segreti commerciali e altre informazioni riservate.

Il giudice osserva inoltre che l’asserzione secondo cui la Commissione disporrebbe di un potere discrezionale nel decidere quali parti siano confidenziali è meramente speculativa. Poiché eventuali future contestazioni riguarderebbero decisioni ulteriori della Commissione, autonome e impugnabili, il danno dedotto non è attuale né dimostrato come probabile.

Valutazione del preteso pregiudizio derivante dall’articolo 5, paragrafo 2

ByteDance affermava che i vincoli dell’articolo 5, paragrafo 2, in materia di combinazione e riuso dei dati personali avrebbero impedito a TikTok di sviluppare nuove funzionalità e prodotti, limitando l’uso dei dati degli utenti e causando un effetto di mercato potenzialmente irreversibile.

Il Tribunale ritiene anche questa censura insufficiente a provare l’urgenza. In particolare:

• ByteDance non precisa in modo concreto in quale misura e per quali operazioni l’articolo 5, paragrafo 2, si applicherebbe;
• non chiarisce se i dati in questione rientrino effettivamente nella nozione di dati personali né se l’operazione sia qualificabile come cross-use o combinazione ai sensi delle lettere b) e c) della disposizione;
• la disposizione non vieta in assoluto tali trattamenti, ma li subordina al consenso dell’utente, con riferimento al regolamento (UE) 2016/679;
• l’ipotesi che la maggioranza degli utenti rifiuti il consenso è priva di prova;
• il pregiudizio dedotto è di natura essenzialmente patrimoniale, poiché consiste in una possibile perdita di posizione di mercato.

Il Tribunale ricorda che il danno patrimoniale è, di regola, riparabile con il risarcimento, salvo circostanze eccezionali, e che può giustificare misure cautelari solo se mette in pericolo la vitalità economica dell’impresa o provoca una perdita sostanziale di quota di mercato. Qui ByteDance non ha fornito dati economici specifici né ha dimostrato che un eventuale ritardo nello sviluppo dei prodotti non potrà essere recuperato successivamente. Il giudice osserva anche che ByteDance non aveva presentato una richiesta di sospensione specifica ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento, che avrebbe potuto essere pertinente per gli obblighi dell’articolo 5, paragrafo 2, lettere b) e c).

Decisione e dispositivo

Poiché ByteDance non ha dimostrato il requisito dell’urgenza, il Presidente del Tribunale respinge la domanda di misure cautelari senza esaminare ulteriormente il fumus boni iuris né procedere al bilanciamento degli interessi. Le spese sono riservate.

Principio desumibile dalla pronuncia

La mera allegazione di un rischio di divulgazione di informazioni riservate o di un impatto competitivo negativo non basta a ottenere la sospensione dell’esecuzione di una decisione DMA: occorre provare in modo specifico e documentato un danno grave, irreparabile e imminente. In presenza di obblighi come quelli degli articoli 15 e 5, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2022/1925, il giudice cautelare considera decisivo che la disciplina stessa preveda meccanismi di tutela della riservatezza e del consenso, e che il pregiudizio economico dedotto sia, in assenza di elementi concreti, solo ipotetico o comunque risarcibile.