Sentenza n. 3708/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara, gli atti presupposti e, con motivi aggiunti, l'aggiudicazione all'ATI controinteressata, chiedendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. L'esclusione era stata motivata dalla complessiva inattendibilità dell'offerta, sia per la mancata o insufficiente valorizzazione di costi del personale e di alcune prestazioni, sia per modifiche apportate all'offerta in sede di giustificazioni. In particolare, la stazione appaltante aveva contestato: la mancata considerazione del costo di tre lavoratori inclusi nel piano di assorbimento, a fronte dell'impegno ad assorbirne 42; l'omessa valorizzazione del costo del responsabile HACCP, del Lead Auditor e del Dietista; la mancata quantificazione del costo della squadra jolly; l'utilizzo di mezzi non conformi al capitolato, poiché classificati EURO 4 ed EURO 5 anziché almeno EURO 6; la mancata valorizzazione o la riduzione dei costi relativi alle migliorie del gelato, della polpa di frutta e degli erogatori di acqua; la genericità del costo delle lampade LED e l'inattendibilità del costo dei pasti gratuiti. La ricorrente ha dedotto l'erronea verifica di anomalia, l'invasione della propria autonomia imprenditoriale, l'irrilevanza di scostamenti minimi e la possibilità di imputare a spese generali i costi del personale trasversale e delle migliorie. Ha inoltre contestato, in via subordinata, l'art. 14 del capitolato, sostenendo che l'esclusione dei veicoli a metano fosse restrittiva della concorrenza e contraria ai CAM del D.M. 10 marzo 2020, nonché gli artt. 12 e 13 del capitolato in relazione alla sostituzione delle bottigliette con erogatori di acqua. Con i motivi aggiunti ha dedotto la violazione del giudicato cautelare, la violazione degli obblighi occupazionali relativi a giovani e donne, la violazione dell'art. 68 del d.lgs. 36/2023 per mancata specificazione delle parti del servizio assegnate ai componenti dell'ATI, la perdita dei requisiti di qualità della mandante e l'illegittimità derivata dell'aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo nel merito, ritenendo assorbite le eccezioni preliminari. Ha riconosciuto che la verifica di anomalia costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in presenza di macroscopici vizi, e deve accertare la serietà, la sostenibilità e la concreta eseguibilità dell'offerta mediante una valutazione globale e sintetica. Tuttavia, tale principio non consente di modificare postumamente la composizione dell'offerta né di omettere costi essenziali. Il Collegio ha ritenuto corretta la valutazione della stazione appaltante quanto alla mancata valorizzazione dei costi del responsabile HACCP, del Lead Auditor e del Dietista: le mansioni descritte nell'offerta erano direttamente riferite alla specifica commessa e imponevano almeno un'imputazione pro quota dei relativi costi. Anche il costo della squadra jolly avrebbe dovuto essere quantificato, poiché destinata non solo alle sostituzioni ma anche a ulteriori emergenze. La ricorrente non aveva inoltre chiarito nell'offerta le modalità concrete di impiego o ricollocazione delle tre unità non comprese nel calcolo dei 39 lavoratori, nonostante l'impegno ad assorbirne 42; la successiva spiegazione resa in sede di giustificazioni è stata ritenuta generica e insufficiente. Quanto alle prestazioni tecniche, il TAR ha ritenuto illegittima la modifica dell'offerta in sede di giustificazioni: il gelato era stato offerto come prestazione aggiuntiva e non sostitutiva della frutta; gli erogatori di acqua non potevano sostituire le bottigliette monouso obbligatorie, poiché non pienamente fungibili; i mezzi EURO 4 ed EURO 5 non erano conformi al capitolato, che richiedeva veicoli almeno EURO 6. La previsione del capitolato non è stata ritenuta sproporzionata né incompatibile con i CAM, che fissano standard minimi e non impediscono alla stazione appaltante di richiedere livelli qualitativi più elevati. Le omissioni e modifiche, considerate unitariamente e anche in rapporto all'utile dichiarato, rendevano l'offerta indeterminata e inattendibile. Accogliendo il ricorso incidentale dell'aggiudicataria, il TAR ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i motivi aggiunti contro l'aggiudicazione: una volta consolidata l'esclusione, la ricorrente non poteva ottenere l'aggiudicazione e non aveva dedotto un interesse strumentale alla riedizione della gara. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro

  La disposizione impone una rigorosa indicazione dei costi della manodopera, particolarmente rilevante negli appalti labour intensive, e impedisce, salvo casi eccezionali, la modifica sostanziale di tale voce in sede di verifica dell'anomalia.

• art. 101, comma 3, d.lgs. 36/2023

  i chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica

  Le giustificazioni possono chiarire l'offerta, ma non possono trasformare prestazioni aggiuntive in prestazioni sostitutive né ridurre gli obblighi tecnici ed economici assunti.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale [...] le stazioni appaltanti [...] inseriscono nei bandi [...] specifiche clausole sociali

  Le clausole sociali costituiscono requisiti necessari dell'offerta e impongono all'operatore di indicare modalità concrete e verificabili di tutela della stabilità occupazionale.

• art. 102 d.lgs. 36/2023

  l'operatore economico indica nell'offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni

  L'impegno alla stabilità occupazionale deve essere accompagnato dalla specificazione delle modalità attuative; l'omessa indicazione incide sull'affidabilità e sulla sostenibilità dell'offerta.

• art. 68 d.lgs. 36/2023

  La norma è stata invocata nei motivi aggiunti in relazione alla mancata specificazione delle parti del servizio eseguite dai componenti dell'ATI, ma la censura non è stata esaminata per l'improcedibilità dei motivi aggiunti.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  La norma è stata invocata dalla ricorrente per sostenere la restrittività della clausola sui veicoli, ma il giudice ha ritenuto non dimostrata la violazione.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  È stata invocata anche con riferimento ai CAM e alla sostenibilità della fornitura idrica; il giudice ha ritenuto legittima la richiesta di bottigliette prevista dal capitolato e non sostituibile unilateralmente con erogatori.

• art. 36 Cost.

  La tutela della giusta retribuzione rafforza l'esigenza di considerare il costo effettivo della manodopera quale componente essenziale e tendenzialmente immodificabile dell'offerta.

• art. 32 Cost.

  La tutela delle condizioni di lavoro dignitose costituisce uno degli interessi sottesi al rigoroso controllo del costo della manodopera.

Massime di principio

• La verifica di anomalia dell'offerta è una valutazione globale e sintetica di serietà, sostenibilità e concreta eseguibilità della proposta, connotata da discrezionalità tecnica e sindacabile dal giudice solo in presenza di macroscopici vizi, senza possibilità di sostituire la valutazione dell'amministrazione.
• In sede di verifica dell'anomalia l'operatore può chiarire o rimodulare marginalmente la distribuzione interna dei costi soltanto se resta ferma l'entità e la struttura sostanziale dell'offerta; non è consentita una modifica postuma delle prestazioni offerte o degli elementi essenziali dell'offerta economica.
• Il costo della manodopera costituisce un elemento essenziale e tendenzialmente immodificabile dell'offerta. Le figure professionali possono essere imputate alle spese generali solo se risultano effettivamente indirette, occasionali, trasversali e non dedicate alla specifica commessa; quando sono direttamente operative o stabilmente coinvolte, il relativo costo deve essere indicato almeno pro quota.
• Il piano di assorbimento previsto dalla clausola sociale deve indicare modalità concrete, verificabili e coerenti di impiego o ricollocazione del personale. L'indicazione del numero dei lavoratori da assorbire, non accompagnata dalla spiegazione delle modalità di impiego e della copertura dei relativi costi, può rendere inattendibile l'offerta.
• I chiarimenti resi durante la verifica dell'anomalia non possono trasformare una prestazione aggiuntiva in una prestazione sostitutiva di quella prescritta dalla lex specialis, né consentire all'offerente di sostituire unilateralmente una prestazione obbligatoria con una miglioria valutata ai fini del punteggio.
• Il concorrente definitivamente escluso non ha interesse a impugnare l'aggiudicazione per conseguire l'affidamento o contestare le fasi successive della gara, salvo che deduca uno specifico interesse strumentale alla riedizione della procedura.

Come è indicizzato