Sentenza n. 2113/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società concessionaria autostradale ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023, chiedendone l'annullamento o la declaratoria di nullità, nonché l'accertamento della sua non applicabilità alla concessione gestita e, in via derivata, ha impugnato le note del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che richiedevano la trasmissione di dati ai fini degli obblighi di trasparenza. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, carenza di potere dell'ANAC, violazione dell'art. 186, commi 2, 5 e 6, d.lgs. 36/2023, eccesso di potere per carenza di istruttoria, contraddittorietà, irragionevolezza, carenza di motivazione ed erroneità dei presupposti, sostenendo che la quota di esternalizzazione tra il 50% e il 60% dovesse essere determinata esclusivamente mediante accordo tra concedente e concessionario e che l'ANAC potesse disciplinare soltanto le modalità matematiche di calcolo. Ha inoltre sostenuto che la delibera avrebbe annullato l'autonomia negoziale delle parti e condotto necessariamente i concessionari di maggiore valore alla quota massima del 60%. Con il secondo motivo ha contestato l'individuazione dell'ambito applicativo dell'art. 186 e l'estensione ai concessionari autostradali dei criteri generali della delibera, in asserito contrasto con il comma 6 dell'art. 186. Con il terzo motivo ha censurato specifici criteri relativi alla base di calcolo, al valore della concessione, all'oggetto e alla durata residua della concessione, all'epoca di assegnazione, alle dimensioni dell'impresa e alle esternalizzazioni pregresse. Con il quarto motivo e con i motivi aggiunti ha dedotto l'illegittimità derivata delle note ministeriali. Il TAR ha ritenuto ammissibile il ricorso, poiché la lesione dell'autonomia negoziale costituiva una questione di merito, e ammissibile l'intervento adesivo dell'associazione di categoria. La ricorrente aveva tuttavia escluso dal thema decidendum la questione relativa alla concreta applicabilità dell'art. 186 in ragione della conformità o meno dell'affidamento originario al diritto dell'Unione europea.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso e i motivi aggiunti, compensando le spese. Ha ritenuto che l'art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023 riservi a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta tra il 50% e il 60%, mentre l'art. 186, comma 5, attribuisca all'ANAC il potere di definire le modalità di calcolo, comprensivo della specificazione applicativa dei criteri legislativi e della predisposizione di una traccia metodologica per la negoziazione. Tale potere è coerente anche con il generale potere dell'ANAC di adottare atti generali volto a promuovere l'omogeneità dei procedimenti e le migliori pratiche. La delibera non introduce criteri estranei all'art. 186, comma 2, ma specifica quelli relativi alle dimensioni economiche e ai caratteri dell'impresa, all'epoca di assegnazione, alla durata residua, all'oggetto, al valore economico e agli investimenti effettuati. I criteri operano prevalentemente come limiti massimi agli incrementi rispetto alla quota base del 50%, attraverso la formula "fino a", lasciando alle parti la possibilità di valorizzarli anche pari a zero in relazione alle peculiarità della concessione. Non è quindi dimostrato né che la quota del 60% sia automatica per le concessioni di elevato valore né che l'autonomia negoziale sia stata annullata. L'inclusione nella base di calcolo delle prestazioni eseguite direttamente dal concessionario è stata ritenuta coerente con la finalità di recuperare concorrenzialità anche rispetto ad attività precedentemente svolte in house o direttamente. Per le concessioni autostradali, l'art. 186, comma 6, impone di utilizzare gli importi risultanti dai piani economico-finanziari, ma non esclude l'applicazione, in quanto compatibile, dei criteri metodologici elaborati dall'ANAC; tale interpretazione è stata ritenuta confermata dall'art. 15 l. 193/2024. Le contestazioni generiche sull'ambito applicativo sono state ritenute in parte inammissibili per genericità e difetto di interesse e comunque infondate. La contestazione del criterio relativo alle esternalizzazioni pregresse è stata dichiarata inammissibile e infondata perché riguardava una previsione favorevole al concessionario, idonea a ridurre la quota. Le note ministeriali, aventi natura non provvedimentale, non risultano viziate in via derivata, essendo infondate le censure rivolte alla delibera ANAC.

Norme richiamate

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  Obbligo per i concessionari di esternalizzare una quota dei contratti, pari al 60% per i concessionari autostradali.

  La disposizione è richiamata quale precedente disciplina dichiarata costituzionalmente illegittima per la radicalità e l'indifferenziazione dell'obbligo di esternalizzazione.

• art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023

  I titolari di concessioni ... affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

  La quota concreta deve essere determinata convenzionalmente tra concedente e concessionario, tenendo conto dei criteri legislativi indicati; la quota non è automaticamente pari al 60%.

• art. 186, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le concessioni ... già in essere sono adeguate alle predette disposizioni entro il termine di sei mesi dall'entrata in vigore del codice.

  Prevede il termine per l'adeguamento delle concessioni già in essere.

• art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Le modalità di calcolo delle quote di cui comma 2, primo periodo, sono definite dall'ANAC entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice.

  Attribuisce all'ANAC un potere metodologico e applicativo, non limitato a indicazioni meramente matematiche, comprendente la definizione della traccia per l'applicazione dei criteri e la negoziazione della quota.

• art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023

  Per i concessionari autostradali, le quote e i criteri di determinazione di cui al comma 2 sono calcolati sulla base degli importi risultanti dai piani economici finanziari annessi agli atti convenzionali.

  La disposizione impone per le concessioni autostradali l'utilizzo degli importi dei piani economico-finanziari, ma non esclude l'applicazione compatibile dei criteri metodologici ANAC.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Promuovere la omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche.

  Costituisce base del generale potere dell'ANAC di adottare atti di carattere generale, anche interpretativi, nel settore dei contratti pubblici.

• art. 15 l. 193/2024

  Alle concessioni autostradali in essere ... si applicano le disposizioni ... di cui all'articolo 186, commi 2, 3, 4, 5 e 6, del codice dei contratti pubblici.

  È richiamato come disposizione di interpretazione autentica che conferma l'applicabilità ai concessionari autostradali anche dell'intervento ANAC previsto dal comma 5.

• art. 97 Cost.

  I principi di imparzialità e buon andamento giustificano l'adozione di una metodologia uniforme da parte dell'ANAC, senza eliminare la discrezionalità necessaria a considerare le specificità delle singole concessioni.

• artt. 3 e 41 Cost.

  Sono richiamati nella ricostruzione della sentenza della Corte costituzionale n. 218/2021, secondo cui l'obbligo di esternalizzazione deve rispettare ragionevolezza, proporzionalità e libertà di iniziativa economica.

Massime di principio

• L'art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023 riserva a concedente e concessionario la determinazione convenzionale della quota concreta di esternalizzazione tra il 50% e il 60%, sulla base dei criteri legislativi, sicché la quota massima non opera automaticamente per una determinata categoria di concessioni.
• Il potere attribuito all'ANAC dall'art. 186, comma 5, d.lgs. 36/2023 di definire le modalità di calcolo delle quote comprende la specificazione applicativa dei criteri legislativi e la predisposizione di una metodologia generale per orientare la proposta del concedente e la successiva negoziazione, purché non siano eliminati gli spazi di autonomia delle parti.
• Una metodologia ANAC che individui, mediante la formula "fino a", limiti massimi agli incrementi della quota base e consenta alle parti di valorizzare i singoli criteri anche pari a zero non viola, di per sé, l'autonomia negoziale né i principi di ragionevolezza e proporzionalità.
• Per le concessioni autostradali, l'obbligo di utilizzare gli importi risultanti dai piani economico-finanziari ai sensi dell'art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023 non esclude l'applicazione compatibile dei criteri metodologici definiti dall'ANAC ai sensi del comma 5.
• Nella base di calcolo della quota di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni eseguite direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe vanificare l'obiettivo di recuperare concorrenzialità rispetto ad affidamenti originariamente non conformi alle regole europee.

Come è indicizzato