Sentenza n. 141/2026 - Catania, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata, chiedendo anche l'inefficacia del contratto, l'aggiudicazione in proprio favore con subentro e, in subordine, il risarcimento per equivalente. Con il primo motivo ha dedotto la nullità della lettera di invito nella parte in cui qualificava come non obbligatoria la qualificazione relativa alle categorie scorporabili OG9, OS5, OS6, OS28 e OS30, sostenendo che l'art. 226, comma 3-bis, del d.lgs. 36/2023, introdotto dal d.lgs. 209/2024, avrebbe reso tutte le categorie a qualificazione obbligatoria. Con il secondo motivo ha lamentato la mancata esclusione dell'aggiudicataria, priva della qualificazione OS28, poiché nella dichiarazione di subappalto aveva indicato la categoria OS2, non prevista dalla gara, anziché la categoria OS28. La ricorrente ha contestato che tale indicazione potesse essere considerata un mero errore materiale emendabile.

La decisione

Il ricorso è stato respinto. Il primo motivo è stato dichiarato inammissibile per carenza di interesse: anche ammettendo che la categoria OS28 dovesse essere qualificata come obbligatoria, l'aggiudicataria non avrebbe dovuto essere esclusa, avendo legittimamente fatto ricorso al subappalto necessario o qualificatorio. Tale istituto consente all'operatore privo della qualificazione per una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria di partecipare alla gara, purché dichiari in sede di offerta l'intenzione di affidare quelle lavorazioni a un'impresa qualificata. La disciplina opera anche senza un espresso richiamo della lex specialis. Il secondo motivo è stato ritenuto infondato: l'indicazione della categoria OS2 invece della OS28 costituiva un errore materiale riconoscibile dal contesto dell'offerta, poiché OS2 non era prevista dalla gara mentre OS28 era tra le lavorazioni oggetto dell'appalto. La ripetizione del medesimo refuso nella certificazione integrativa, nel DGUE e nella domanda di ammissione confermava la natura di lapsus calami, riconducibile verosimilmente a un errore di copia e incolla. Non si trattava di omissione della dichiarazione di subappalto, ma di dichiarazione esistente e univocamente interpretabile, emendabile d'ufficio senza modificare postumamente l'offerta. È stata quindi ritenuta legittima l'ammissione dell'aggiudicataria. La domanda risarcitoria è stata respinta per l'assenza dei presupposti, conseguente all'infondatezza della domanda di annullamento. La ricorrente è stata condannata a rifondere alla controinteressata € 3.000 oltre accessori; spese compensate con le amministrazioni statali e nulla disposto nei confronti del Comune non costituito.

Norme richiamate

• art. 226, comma 3-bis, d.lgs. 36/2023

  La ricorrente ne ha invocato l'applicazione per sostenere che le categorie scorporabili dovessero considerarsi a qualificazione obbligatoria; il motivo è stato tuttavia dichiarato inammissibile per carenza di interesse, poiché l'aggiudicataria avrebbe comunque potuto partecipare mediante subappalto necessario.

• art. 30, comma 1, Allegato II.12, d.lgs. 36/2023

  Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.

  La disposizione consente la partecipazione dell'impresa priva dei requisiti relativi alle categorie scorporabili, con imputazione dei relativi requisiti alla categoria prevalente, ferma la necessità di affidare le lavorazioni a un soggetto qualificato quando si tratti di subappalto necessario.

• art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Richiama la disciplina dell'Allegato II.12 relativa alla qualificazione degli operatori economici, posta a fondamento della partecipazione mediante subappalto necessario.

• art. 119, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La dichiarazione in sede di offerta dell'intenzione di subappaltare le lavorazioni della categoria scorporabile priva di qualificazione soddisfa la finalità qualificatoria del subappalto necessario.

• art. 10 della lettera di invito-disciplinare

  La clausola che esclude il soccorso istruttorio per la mancanza della dichiarazione di subappalto non impedisce di emendare un errore materiale contenuto in una dichiarazione esistente e univocamente interpretabile.

• art. 12-bis, comma 4, d.l. 68/2022

  È stato richiamato per individuare la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell'Istruzione e del Merito quali parti necessarie del giudizio relativo all'attuazione di investimenti PNRR.

Massime di principio

• Il subappalto necessario o qualificatorio consente a un operatore economico privo della qualificazione relativa a una categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria di partecipare alla gara, purché dichiari in sede di offerta l'intenzione di affidare le relative lavorazioni a un'impresa dotata della necessaria qualificazione.
• Il subappalto necessario, previsto dalla disciplina legislativa della qualificazione, opera anche in assenza di un espresso richiamo nella lex specialis e collega, nella fase di gara, i requisiti di partecipazione con le regole sull'esecuzione del contratto.
• La contestazione della qualificazione obbligatoria di una categoria scorporabile è inammissibile per carenza di interesse quando, anche accogliendola, l'aggiudicatario potrebbe comunque partecipare legittimamente mediante subappalto necessario e il ricorrente non conseguirebbe l'aggiudicazione.
• L'errore materiale contenuto nella dichiarazione di subappalto è emendabile quando la divergenza tra volontà e manifestazione letterale sia riconoscibile ictu oculi dal complesso dell'offerta, senza ricorso a elementi estranei e senza margini di ambiguità o manipolazione postuma.
• La ripetizione dello stesso refuso in più documenti di gara può confermare la natura di lapsus calami, se il contesto della procedura rende univoca la categoria effettivamente oggetto della dichiarazione.
• La clausola della lex specialis che esclude il soccorso istruttorio per l'omessa dichiarazione di subappalto non si applica quando la dichiarazione esiste e contiene soltanto un errore materiale riconoscibile e rettificabile.

Come è indicizzato