Sentenza n. 3623/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il dipendente della Polizia di Stato, in servizio presso la Questura di Reggio Calabria, aveva chiesto il trasferimento al commissariato di Termini Imerese o, in alternativa, ad altra sede nella provincia di Palermo, per assistere continuativamente una zia paterna con disabilità grave. L’Amministrazione aveva negato il trasferimento richiamando, da un lato, le esigenze di ordine e sicurezza pubblica e le criticità criminali del territorio di Reggio Calabria e, dall’altro, la presenza di altri familiari, tra cui la madre e il fratello del dipendente e tre nipoti della persona disabile, senza ritenere provata la loro indisponibilità o inidoneità all’assistenza. Il TAR aveva annullato il diniego per genericità e insufficienza dell’istruttoria e della motivazione, ordinando all’Amministrazione di rideterminarsi. Il Ministero ha proposto appello deducendo, con il primo motivo, la nullità della sentenza per violazione del contraddittorio e del diritto di difesa, sostenendo che la documentazione sull’indisponibilità dei familiari fosse stata prodotta soltanto in giudizio e non nel procedimento. Con il secondo motivo ha contestato la valutazione del TAR circa la genericità delle esigenze funzionali richiamate nel diniego. Con il terzo motivo ha dedotto l’erroneo bilanciamento tra esigenze dell’Amministrazione e interesse del dipendente.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché la documentazione prodotta in giudizio riguardava temi già introdotti nel procedimento e nel ricorso, essendo diretta a provare l’impossibilità dei familiari di prestare assistenza, non a introdurre una domanda o una questione nuova. Il deposito processuale di documentazione ulteriore rispetto a quella prodotta nel procedimento non determina, di per sé, la nullità della sentenza né una lesione del diritto di difesa, poiché l’Amministrazione costituita in giudizio poteva esaminarla tramite il proprio organo legale e procedere, se del caso, al riesame dell’istanza. Inoltre, il TAR aveva disposto soltanto l’annullamento per difetto di istruttoria, con riedizione del potere, sicché il Ministero avrebbe potuto effettuare la valutazione ritenuta omessa. Il secondo e il terzo motivo, esaminati congiuntamente, sono stati respinti. Il potere discrezionale dell’Amministrazione nella valutazione della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992 con le esigenze di servizio richiede una verifica concreta e una motivazione congrua. Il diniego non può fondarsi su richiami generici alle scoperture di organico, alle necessità di servizio o alle criticità del territorio, ma deve indicare elementi ostativi concreti riferiti alla sede di servizio e, ove rilevante, alla sede richiesta, considerando anche il ruolo, il grado, la specialità e le funzioni svolte dal dipendente. Nel caso concreto, l’Amministrazione aveva valorizzato esclusivamente le generali criticità del territorio di Reggio Calabria, senza esaminare la specifica posizione funzionale dell’agente. Un simile criterio renderebbe di fatto negabile ogni trasferimento richiesto da appartenenti alla Polizia di Stato operanti in territori caratterizzati da esigenze di sicurezza, imponendo automaticamente la prevalenza dell’interesse pubblico. Il bilanciamento deve invece essere concreto e riferito alla posizione individuale del dipendente. Il diniego è stato quindi correttamente annullato dal TAR, con obbligo di nuova valutazione conforme ai principi enunciati. Il Ministero è stato condannato al pagamento delle spese del grado, liquidate in euro 4.000,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  trasferimento ex art. 33 della L. n. 104/1992

  Il trasferimento del dipendente che assiste una persona con disabilità grave deve essere valutato mediante un concreto bilanciamento tra l’interesse assistenziale, espressione di valori costituzionali, e le esigenze funzionali dell’Amministrazione; queste ultime devono essere specificamente accertate e motivate.

• art. 2 c.p.a.

  principi di cui all’art. 2 c.p.a.

  Il richiamo del Ministero al principio del contraddittorio non consente di configurare una lesione del diritto di difesa quando la documentazione prodotta in giudizio è ritualmente accessibile all’Amministrazione costituita.

• art. 111 Cost.

  Non è stata ravvisata una violazione del giusto processo o del diritto di difesa per la produzione processuale di documentazione pertinente a questioni già dedotte.

• art. 110 c.p.c.

  Il richiamo è stato prospettato dall’appellante in relazione alla nullità della sentenza, ma il motivo è stato respinto.

• art. 73 c.p.a.

  È richiamato per dare atto dell’assenza di memorie depositate in vista dell’udienza pubblica.

• art. 112 c.p.c.

  Il giudice ha dichiarato di avere esaminato tutte le questioni rilevanti, nel rispetto della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Massime di principio

• Il diniego di trasferimento richiesto da un dipendente per assistere una persona con disabilità grave, ai sensi dell’art. 33, comma 5, l. 104/1992, non può fondarsi su un generico richiamo alle esigenze di ordine e sicurezza pubblica, alle criticità del territorio, alle scoperture di organico o alle ordinarie necessità di servizio.
• Per negare il trasferimento ex art. 33, comma 5, l. 104/1992, l’Amministrazione deve svolgere una verifica concreta e motivata delle esigenze funzionali, indicando gli elementi ostativi riferiti alla sede di servizio e, ove necessario, alla sede richiesta, nonché considerando il grado, il ruolo, la specialità e le funzioni effettivamente svolte dal dipendente.
• Il bilanciamento tra esigenze di servizio e interesse del dipendente all’assistenza della persona con disabilità deve essere individualizzato; la sola rilevanza generale delle esigenze di sicurezza del territorio non comporta automaticamente la prevalenza dell’interesse pubblico.
• La documentazione prodotta nel processo per provare fatti già dedotti nel ricorso e pertinenti alle questioni oggetto del procedimento non introduce una domanda nuova né determina, per il solo fatto di essere ulteriore rispetto a quella prodotta in sede amministrativa, la nullità della sentenza per lesione del contraddittorio.
• Quando il giudice annulla il diniego per difetto di istruttoria e ordina all’Amministrazione di rideterminarsi, l’Amministrazione conserva il potere di riesaminare l’istanza, ma deve esercitarlo nel rispetto dei principi conformativi stabiliti dalla sentenza.

Come è indicizzato