Sentenza n. 4442/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La società ha appellato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l’ordinanza comunale di ripristino n. 164 del 21 maggio 2024. L’intervento era stato inizialmente rappresentato in una SCIA del dicembre 2021 come installazione di pergotende bioclimatiche, autoportanti e amovibili, destinate a proteggere spazi esterni dell’hotel adibiti a ristorazione, colazione e attività fitness. La società sosteneva che l’opera rientrasse nell’edilizia libera e, sotto il profilo paesaggistico, nell’autorizzazione semplificata. Il sopralluogo aveva tuttavia rilevato un unico ambiente ottenuto mediante chiusura perimetrale delle pergole con sistemi vetrati scorrevoli su binari, oltre ad arredi e illuminazione. Il TAR aveva ritenuto che tale struttura non fosse una semplice pergotenda o elemento di arredo, ma uno spazio chiuso stabile, idoneo a determinare incremento di superficie utile e quindi subordinato a titolo edilizio. In appello la società ha dedotto l’erroneità della qualificazione dell’intervento come nuovo volume edilizio, sostenendo che la struttura fosse leggera, reversibile e integralmente apribile; ha invocato la disciplina delle VEPA e la sopravvenuta disciplina normativa delle pergotende; ha contestato la rilevanza delle dimensioni dell’opera, evidenziando che essa era proporzionata alla superficie complessiva dell’hotel e persino inferiore a quella progettata; ha negato l’esistenza di un impianto di illuminazione autonomo; ha inoltre lamentato la violazione dell’affidamento e dei principi di buona fede e leale collaborazione, in ragione della mancata inibizione della SCIA e del rilascio di autorizzazioni paesaggistiche. In sede cautelare il Consiglio di Stato aveva ordinato al Comune di depositare i verbali di accertamento, la documentazione fotografica e i titoli edilizi e paesaggistici, compresa l’autorizzazione paesaggistica n. 3/2024. Il Comune non ha ottemperato all’ordine istruttorio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello e riformato la sentenza del TAR. Il Collegio ha applicato l’art. 64, comma 4, c.p.a. e l’art. 116 c.p.c., ritenendo che dal mancato deposito, da parte del Comune, della documentazione richiesta potessero desumersi argomenti di prova. In particolare, non è stato ritenuto provato che il posizionamento delle vetrate panoramiche fosse in contrasto con i titoli già ottenuti dalla società, rappresentati dalla SCIA non inibita e dall’autorizzazione paesaggistica n. 3/2024. L’omessa produzione documentale ha impedito di verificare adeguatamente la difformità tra i manufatti accertati e sanzionati e quelli considerati nei titoli amministrativi. Ne è conseguita l’illegittimità dell’ordinanza di ripristino, che è stata annullata, con accoglimento del ricorso di primo grado. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate in ragione della peculiarità della controversia.

Norme richiamate

• art. 6, comma 1, lett. e-quinquies, d.P.R. 380/2001

  le aree ludiche senza fini di lucro e gli elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici

  La disposizione è richiamata quale base normativa dell’edilizia libera per gli elementi di arredo delle aree pertinenziali, ma la decisione si fonda principalmente sulla mancata prova, da parte del Comune, della difformità dell’opera rispetto ai titoli.

• art. 6, comma 1, lett. b-bis), d.P.R. 380/2001

  realizzazione e installazione di vetrate panoramiche amovibili e totalmente trasparenti, cosiddette VEPA

  La norma è stata invocata dall’appellante per sostenere l’assimilabilità delle vetrate installate alle VEPA; il TAR ne aveva escluso l’applicabilità ratione temporis e comunque per la diversità dell’intervento, mentre il Consiglio di Stato ha definito la controversia sulla base del difetto di prova derivante dall’omessa produzione comunale.

• art. 6, comma 1, lett. b-ter), d.P.R. 380/2001

  le opere di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici la cui struttura principale sia costituita da tende, tende da sole, tende da esterno, tende a pergola, anche bioclimatiche

  La disposizione, introdotta dalla normativa sopravvenuta richiamata in sentenza, è stata invocata dall’appellante per sostenere la qualificazione dell’opera come pergotenda in edilizia libera; il TAR ne aveva escluso l’applicabilità ratione temporis.

• art. 64, comma 4, c.p.a.

  il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo

  Il mancato adempimento dell’ordine istruttorio di depositare documenti rilevanti può essere valutato dal giudice come argomento di prova contrario alla parte onerata della produzione, incidendo sulla verifica della legittimità dell’atto impugnato.

• art. 116 c.p.c.

  il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo

  La norma è richiamata quale fondamento del potere di valorizzare processualmente il comportamento omissivo della parte che non produca la documentazione richiesta.

• art. 1, comma 2, d.l. 25 novembre 2016, n. 222

  È richiamato in relazione al Glossario dell’edilizia libera.

• d.P.R. 31/2017, Allegato B, categoria B.26

  verande e strutture in genere poste all’esterno (dehors), tali da configurare spazi chiusi funzionali ad attività economiche

  La disposizione è richiamata con riguardo all’autorizzazione paesaggistica semplificata per determinate strutture esterne e manufatti amovibili.

Massime di principio

• Quando il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di depositare i verbali di accertamento, la documentazione fotografica e i titoli amministrativi rilevanti, il mancato adempimento dell’ordine istruttorio può essere valutato, ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a. e dell’art. 116 c.p.c., come argomento di prova contrario all’amministrazione.
• L’amministrazione che ordina il ripristino di un’opera edilizia deve dimostrare, attraverso gli atti dell’accertamento e i titoli esistenti, la concreta difformità del manufatto rispetto agli interventi assentiti o segnalati; in mancanza di tale prova, l’ordine ripristinatorio è illegittimo.
• La verifica della legittimità di un ordine di ripristino richiede il confronto concreto tra il manufatto effettivamente accertato e quello oggetto della SCIA o delle autorizzazioni edilizie e paesaggistiche, non potendo fondarsi su una qualificazione astratta o non adeguatamente documentata dell’opera.
• La mancata produzione, da parte dell’amministrazione, della documentazione necessaria a verificare il rapporto tra l’opera realizzata e i titoli amministrativi già rilasciati impedisce di ritenere provata la difformità contestata e può comportare l’annullamento della sanzione ripristinatoria.

Come è indicizzato