Sentenza n. 1213/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

L’associazione ricorrente, inizialmente proposta per l’aggiudicazione con 96,667 punti, ha impugnato l’esclusione del 12 gennaio 2026 e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione ad ANPA disposta con determinazioni del 22 gennaio e del 2 febbraio 2026. La gara riguardava un servizio triennale del valore a base d’asta di € 771.610. La ricorrente ha contestato l’interpretazione della clausola 9.3 del disciplinare: a suo avviso bastava avere eseguito due servizi analoghi nel decennio, senza che ciascuno dovesse durare almeno tre anni né essere formalmente certificato come regolarmente eseguito; in subordine, il requisito temporale avrebbe dovuto calcolarsi cumulativamente. Ha dedotto inoltre travisamento, difetto di istruttoria e motivazione perché il Comune di Grottaglie avrebbe recepito acriticamente le informazioni del Comune di Castellaneta, e ha censurato il mancato ricorso al soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 d.lgs. 36/2023. In via ulteriormente subordinata ha chiesto l’annullamento della clausola, ritenendola irragionevole e sproporzionata rispetto all’appalto e lesiva della concorrenza e del favor partecipationis. Ha infine chiesto l’aggiudicazione o il subentro e il risarcimento per equivalente. La ricorrente aveva dichiarato un servizio svolto a Statte per 28 mesi e uno a Castellaneta per 19 mesi; quest’ultimo era cessato anticipatamente e il Comune di Castellaneta non aveva certificato la regolare esecuzione.

La decisione

Il TAR ha respinto le domande di annullamento dell’esclusione e degli atti di aggiudicazione. Interpretando congiuntamente il disciplinare e il capitolato, ha ritenuto che fossero necessari almeno due servizi analoghi, ciascuno di durata non inferiore a tre anni e regolarmente svolto con buon esito; la possibilità di articolare le tipologie di prestazioni in più contratti non consente di cumulare i periodi di durata. I servizi dichiarati, di 28 e 19 mesi, non soddisfacevano il requisito, e quello di Castellaneta non risultava regolarmente eseguito: l’istruttoria della stazione appaltante e la motivazione dell’esclusione sono state quindi ritenute adeguate. È stata respinta anche la censura sul soccorso istruttorio, perché non può essere utilizzato per acquisire o integrare un requisito speciale di capacità tecnica e professionale mancante ab origine; la documentazione ulteriore non avrebbe potuto sanare né la carenza di durata né l’assenza di attestazione di regolare esecuzione. La domanda subordinata contro la clausola del bando è stata dichiarata irricevibile: la prescrizione era immediatamente ed autonomamente escludente e doveva essere impugnata entro trenta giorni dalla pubblicazione. Il TAR ha aggiunto che la clausola non appariva comunque irragionevole o sproporzionata, essendo giustificata dall’esigenza di selezionare operatori con adeguata esperienza e continuità operativa. Sono state respinte, per mancanza dei presupposti conseguenti all’infondatezza della domanda annullatoria, anche le richieste di aggiudicazione, subentro e risarcimento. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 10, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  tale disposizione sancisce espressamente che “i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1) e che “…le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economicofinanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

  Le stazioni appaltanti possono stabilire requisiti speciali di capacità tecnica e professionale, purché attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto e funzionali all’interesse pubblico, tenendo conto dell’accesso al mercato.

• art. 100, comma 11, d.lgs. 36/2023

  A sua volta, il successivo art. 100 del medesimo codice, al comma 11, specifica che le stazioni appaltanti “possono… richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.

  La stazione appaltante può richiedere, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l’esecuzione nel decennio precedente di contratti analoghi; il requisito concreto va letto secondo le prescrizioni della lex specialis, nel rispetto di attinenza e proporzionalità.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Sul punto vi è peraltro da rimarcare che l’esibizione dei contratti o delle fatture relative al servizio prestato dalla ricorrente presso il Comune di Castellaneta non avrebbe potuto colmare la carenza temporale intrinseca dell’affidamento, né superare la mancata certificazione di regolare esecuzione, sicché - a fronte dell’attestazione resa dal prefato Comune - la stazione appaltante non poteva che adottare l’atto vincolato di esclusione della ricorrente dalla gara.

  Il soccorso istruttorio non può rimediare alla mancanza sostanziale di un requisito speciale di capacità tecnica e professionale; non può trasformare un servizio insufficiente per durata o non attestato come regolarmente eseguito in un servizio idoneo.

• art. 120 c.p.a.

  Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

  La controversia è stata trattata nell’ambito del rito speciale in materia di procedure di affidamento; il testo non espone un’ulteriore interpretazione della disposizione.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  nelle procedure ad evidenza pubblica, l’interpretazione della lex specialis deve essere effettuata privilegiando il criterio letterale e quello sistematico ai sensi degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. attribuendo alle clausole il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione, e ciò al fine di assicurare la massima trasparenza delle regole di gara ed evitare che l’attività ermeneutica assuma funzione integrativa.

  Le clausole della lex specialis vanno interpretate secondo i criteri letterale e sistematico, senza attribuire all’interpretazione una funzione integrativa; il favor partecipationis opera quando le clausole non siano chiare e presentino margini di opinabilità.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Peraltro, tale preclusione processuale non può essere superata deducendo l’ipotetica nullità delle citate prescrizioni ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, posto che - come si è visto - esse costituiscono attuazione dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 e che il regime della nullità testuale risulta generalmente circoscritto ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95 del medesimo Codice.

  La disciplina della nullità testuale richiamata dall’art. 10, comma 2, non rende nulle le clausole che fissano requisiti speciali di capacità tecnica e professionale; la loro eventuale illegittimità deve essere fatta valere impugnandole tempestivamente quando siano immediatamente escludenti.

Massime di principio

• Le clausole della lex specialis sui requisiti di partecipazione devono essere interpretate privilegiando il significato letterale e sistematico delle parole e la loro connessione; il favor partecipationis consente di preferire l’interpretazione più favorevole alla partecipazione soltanto quando la clausola non sia chiara e presenti effettivi margini di opinabilità.
• Quando la lex specialis richiede almeno due servizi analoghi di durata minima triennale ciascuno, la durata deve essere posseduta da ciascun servizio e non può essere raggiunta sommando periodi più brevi; la possibilità di articolare le tipologie di prestazioni in contratti distinti non implica la possibilità di cumulare le durate.
• Il soccorso istruttorio non può essere impiegato per acquisire o integrare un requisito speciale di capacità tecnica e professionale mancante ab origine, né per sanare una carenza intrinseca di durata o l’assenza di elementi che attestino la regolare esecuzione richiesta dalla lex specialis.
• Le clausole di gara immediatamente e autonomamente escludenti devono essere impugnate entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando; la contestazione proposta soltanto contro il successivo provvedimento di esclusione è irricevibile.
• La stazione appaltante può fissare requisiti speciali di esperienza anche stringenti, se attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e giustificati dall’esigenza di selezionare operatori capaci di garantire un’esecuzione adeguata; la verifica giudiziale considera la ragionevolezza della scelta e la motivazione resa.

Come è indicizzato