Sentenza n. 6147/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La gara, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, riguardava lavori del valore di circa 1,87 milioni di euro. L'impresa appellante, seconda classificata, aveva impugnato l'aggiudicazione contestando: la mancata esclusione dell'aggiudicataria per difformità dell'offerta tecnica rispetto alle specifiche minime relative alle telecamere multifocali e termiche; l'erronea attribuzione dei punteggi tecnici; il difetto di motivazione e di trasparenza della valutazione della commissione. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo le prescrizioni tecniche non inderogabili, valorizzando il principio di equivalenza e la discrezionalità tecnica della commissione, nonché reputando sufficiente il punteggio numerico. In appello l'impresa ha dedotto, con due motivi, l'omessa pronuncia e la violazione della lex specialis. L'aggiudicataria ha eccepito la novità delle censure ai sensi dell'art. 104, comma 1, c.p.a. L'appellante ha inoltre formulato una domanda generica di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione, riservandone la specificazione e la prova in corso di causa, dichiarando di non avere interesse al subentro nel contratto.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto procedibile l'appello nonostante la mancata proposizione della domanda di subentro, poiché l'annullamento dell'aggiudicazione può comunque conservare utilità, consentendo all'amministrazione di riesercitare il potere anche in autotutela. Il primo motivo d'appello è stato dichiarato infondato quanto all'omessa pronuncia, poiché il TAR aveva esaminato la censura, e inammissibile quanto alla prospettazione di una nuova causa petendi: la censura, originariamente diretta alla rivalutazione del punteggio, era stata trasformata soltanto in appello in una domanda di esclusione dell'offerta per violazione della clausola escludente del disciplinare, in violazione dell'art. 104, comma 1, c.p.a. Il secondo motivo è stato accolto. Le prescrizioni relative alla risoluzione minima delle telecamere multifocali erano requisiti tecnici essenziali: il progetto utilizzava ripetutamente l'espressione “minima”, stabiliva soglie obbligatorie e collegava la risoluzione alla funzionalità di sicurezza dell'impianto; il disciplinare imponeva inoltre l'acquisizione del progetto a pena di esclusione. L'offerta dell'aggiudicataria, che indicava una telecamera composta da cinque ottiche per complessivi 34 megapixel, non rispettava il requisito minimo di 43 megapixel riferito al singolo sistema di videosorveglianza, non potendo raggiungerlo mediante la sommatoria di apparati distinti. Anche le telecamere termiche presentavano valori inferiori a quelli richiesti. Il principio di equivalenza non poteva essere invocato in modo meramente assertivo: la lex specialis richiedeva calcoli dimensionali idonei a dimostrare l'equivalenza funzionale, ma tali calcoli non erano stati prodotti. Ne è derivato l'annullamento dell'aggiudicazione. È stata invece respinta la domanda risarcitoria, poiché formulata in termini generici e priva di allegazioni e prove sull'an e sul quantum del danno: non erano stati dimostrati l'utile concretamente conseguibile, il danno curriculare, i costi e il margine industriale, né l'impossibilità di riutilizzare mezzi e personale. Esclusa anche la liquidazione equitativa o automatica in percentuale sul valore dell'appalto. Le spese del doppio grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 79 d.lgs. 36/2023

  La difformità dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche essenziali può imporre l'esclusione quando le prescrizioni individuano requisiti minimi della prestazione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Rileva nel quadro della disciplina dell'aggiudicazione e della valutazione delle offerte, ma la decisione fonda l'annullamento soprattutto sulla violazione delle specifiche tecniche minime della lex specialis.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Vieta in appello la proposizione di nuove domande e nuove cause petendi; è inammissibile trasformare una censura sulla valutazione del punteggio in una domanda di esclusione dell'offerta.

• art. 104, comma 2, c.p.a.

  Il divieto di nuove prove documentali opera nei confronti della parte ricorrente in primo grado e non della parte che era resistente, la quale può produrre nuove prove in appello.

• art. 73, comma 3, c.p.a.

  Consente al giudice di rilevare d'ufficio una possibile questione di improcedibilità, sottoponendola al contraddittorio delle parti.

• art. 122 c.p.a.

  Disciplina la declaratoria di inefficacia del contratto conseguente all'annullamento dell'aggiudicazione; non prevede una domanda di annullamento del contratto.

• art. 124 c.p.a.

  Impone al concorrente che chieda il risarcimento per mancata aggiudicazione uno specifico onere di allegazione e prova dell'esistenza e dell'ammontare del danno; non sono ammissibili richieste generiche né automatismi percentuali.

• art. 34, comma 3, c.p.a.

  È richiamato quale possibile strumento per ottenere il solo accertamento dell'illegittimità a fini risarcitori quando non vi sia interesse al subentro, ma nel caso concreto era stata proposta una domanda risarcitoria autonoma e generica.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  L'onere di provare i fatti posti a fondamento della domanda o dell'eccezione grava sulla parte che li allega; l'equivalenza funzionale dei prodotti deve essere dimostrata dall'operatore che la invoca.

Massime di principio

• La difformità dell'offerta rispetto a caratteristiche tecniche essenziali richieste dalla lex specialis può integrare un'ipotesi di aliud pro alio e comportare l'esclusione anche in assenza di un'esplicita clausola espulsiva, quando le prescrizioni siano qualificate come requisiti minimi o siano formulate in termini tali da evidenziarne con assoluta certezza l'essenzialità.
• La natura essenziale di una specifica tecnica può ricavarsi dall'uso reiterato di espressioni quali “minimo” o “non inferiore”, dalla previsione di soglie obbligatorie e dal collegamento della caratteristica alla funzionalità fondamentale della prestazione; in tal caso la difformità non può essere degradata a mero elemento di punteggio.
• Quando il requisito minimo è riferito a una singola apparecchiatura o a un singolo sistema destinato a svolgere una determinata funzione, il concorrente non può dimostrarne il rispetto mediante la mera sommatoria delle caratteristiche di apparati distinti, salvo che la lex specialis lo consenta espressamente.
• Il principio di equivalenza nelle gare pubbliche non si presume né può essere affermato in modo generico: l'operatore che offre un prodotto difforme dalle specifiche deve dimostrare concretamente, anche mediante i calcoli o la documentazione richiesta dalla lex specialis, l'idoneità funzionale del prodotto a realizzare le medesime finalità perseguite dalla stazione appaltante.
• La mancata proposizione della domanda di subentro non determina automaticamente l'improcedibilità dell'impugnazione dell'aggiudicazione, quando residui l'utilità di ottenere l'annullamento e la conseguente riedizione del potere amministrativo, anche mediante eventuale autotutela.
• La domanda risarcitoria per mancata aggiudicazione richiede allegazione e prova rigorosa sia dell'an sia del quantum del danno; non sono sufficienti formule generiche o riserve di futura specificazione, né è possibile desumere automaticamente il danno dall'illegittimità dell'aggiudicazione o liquidarlo applicando una percentuale predeterminata sul valore dell'appalto.

Come è indicizzato