Sentenza n. 621/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

I militari avevano impugnato una serie di provvedimenti con cui il Ministero della Difesa aveva negato il riconoscimento dell’indennità di reperibilità richiesta per i servizi interni di reparto svolti in qualità di riserve. Secondo gli interessati, la designazione come riserva, anche per turni coincidenti di 24 ore con quelli dei titolari, avrebbe comportato una disponibilità continuativa sostanzialmente equivalente alla reperibilità, con conseguente diritto all’indennità prevista dall’art. 11 del d.P.R. n. 163/2002 e dalla Direttiva SMA-ORD-011. In appello sono stati dedotti: la lesione del diritto di difesa e del contraddittorio per l’utilizzazione di documentazione amministrativa depositata tardivamente in primo grado; l’omessa pronuncia sulle richieste istruttorie e l’insufficienza dei mezzi di prova; l’erronea valutazione dei fatti e della disciplina organizzativa, nonché travisamento, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e difetto motivazionale; l’omesso esame di un precedente giurisprudenziale ritenuto favorevole e il conseguente asserito conflitto tra giudicati e disparità di trattamento; l’erronea interpretazione della pubblicazione OD-1 e della Direttiva SMA-ORD-11.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto integralmente l’appello e confermato la sentenza del TAR. Quanto al primo motivo, ha ritenuto infondata la censura relativa al deposito tardivo dei documenti: benché tardiva, la produzione era riconducibile all’art. 46, comma 2, c.p.a., riguardava atti del procedimento e la pubblicazione OD-1, richiamata nei provvedimenti impugnati e nel ricorso di primo grado, ed era comunque riferita a profili prevalentemente giuridici, senza ampliare il thema decidendum. Non risultava inoltre che gli appellanti avessero chiesto il rinvio dell’udienza per controdedurre. Il secondo motivo è stato respinto perché l’assenza di un’esplicita decisione sulle richieste istruttorie non integra omessa pronuncia, potendo configurare una reiezione implicita; in ogni caso, la documentazione richiesta non era decisiva, poiché le circostanze fattuali sull’eventuale impiego delle riserve dopo l’inizio del turno non avrebbero modificato la qualificazione giuridica dei due istituti. Anche l’eventuale sostituzione in corso di servizio avrebbe potuto dipendere da disponibilità volontaria, dal generale dovere di disponibilità al servizio o da un ordine di rientro, senza fondare il diritto all’indennità. Nel merito, il Collegio ha distinto la reperibilità dalla riserva. La reperibilità richiede cumulativamente un formale comando, obblighi specifici e qualificati di rintracciabilità e rientro entro un tempo predeterminato non superiore a due ore, nonché una durata minima di dodici ore consecutive. La riserva è invece una modalità organizzativa interna destinata ad assicurare la continuità del servizio e rientra nel generale dovere di disponibilità al servizio proprio dello status militare; non comporta, di per sé, un autonomo titolo giuridico di reperibilità né il diritto all’indennità. La designazione come riserva esaurisce normalmente i propri effetti quando il titolare ha iniziato regolarmente il servizio e non determina l’assoggettamento ai vincoli di tempestività e rientro propri della reperibilità. La coincidenza temporale dei turni non è decisiva, perché la qualificazione giuridica dipende dal contenuto e dal titolo dell’obbligo, non dalla sola durata della prestazione. Il paragrafo 605 della pubblicazione OD-1 disciplina soltanto la sequenza organizzativa per individuare il sostituto in caso di esigenze improvvise e non estende la reperibilità della riserva all’intero turno. Il quarto motivo è stato respinto: il conflitto tra giudicati presuppone identità delle parti e degli atti, non la semplice difformità di decisioni su questioni analoghe; la disparità di trattamento, quale figura dell’eccesso di potere, riguarda l’attività amministrativa discrezionale e non l’attività giurisdizionale. Il giudice di primo grado poteva quindi discostarsi dal precedente invocato. Anche il quinto motivo è stato respinto, poiché la Direttiva SMA-ORD-11 remunera una disponibilità qualificata e tipizzata, imposta con formale comando e caratterizzata da obblighi specifici di rintracciabilità e rientro, elementi non presenti nella posizione di riserva. Le spese del grado sono state compensate in ragione della novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 11 d.P.R. n. 163/2002

  Disciplina l’indennità e l’istituto della reperibilità, che presuppone una disponibilità qualificata e tipizzata, distinta dalla mera designazione come riserva.

• Direttiva SMA-ORD-011

  Richiede, ai fini della reperibilità indennizzata, un formale comando, obblighi specifici di rintracciabilità e rientro tempestivo e una durata minima di dodici ore consecutive.

• art. 10-bis l. 241/1990

  È stato utilizzato dall’amministrazione per comunicare i motivi ostativi al riconoscimento dell’indennità.

• art. 46, comma 2, c.p.a.

  «l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso richiamati e quelli ritenuti utili ai fini del giudizio»

  Consente e impone alla parte pubblica il deposito degli atti del procedimento, di quelli richiamati nel provvedimento e degli altri ritenuti utili, anche se nel caso concreto il deposito è stato ritenuto tardivo ma non lesivo del diritto di difesa.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  È stato richiamato in relazione alla contestazione del rispetto dei termini per il deposito documentale e del contraddittorio.

• art. 65 c.p.a.

  È stato richiamato dagli appellanti per le richieste istruttorie, ritenute non decisive dal giudice.

• art. 24 Cost.

  Richiamato dagli appellanti a tutela del diritto di difesa, senza che il Consiglio di Stato ravvisasse una sua violazione.

• art. 111 Cost.

  Richiamato dagli appellanti in relazione al principio del contraddittorio e del giusto processo, senza che il Collegio ravvisasse una lesione.

• art. 10, comma 1, l. 8 agosto 1990, n. 231

  «totale disponibilità al servizio»

  Ricollega alla condizione generale del personale militare un dovere di disponibilità al servizio che non genera, di per sé, il diritto a compensi aggiuntivi per reperibilità.

• art. 743 d.P.R. 90/2010 (T.U.O.M.)

  Un eventuale ordine di rientro immediato in reparto non equivale necessariamente a reperibilità indennizzata e non fonda, di per sé, il diritto al compenso.

Massime di principio

• L’indennità di reperibilità per il personale militare presuppone cumulativamente un formale comando di reperibilità, l’imposizione di obblighi specifici e qualificati di rintracciabilità e rientro entro un tempo predeterminato e una durata minima di dodici ore consecutive.
• La designazione di un militare come riserva nei servizi interni di reparto costituisce, di per sé, una modalità organizzativa interna volta ad assicurare la continuità del servizio e non equivale all’istituto tipizzato della reperibilità, né attribuisce autonomamente il diritto alla relativa indennità.
• La coincidenza temporale tra il turno del titolare e quello della riserva non è sufficiente a qualificare la riserva come reperibilità: la qualificazione giuridica dipende dal contenuto degli obblighi concretamente imposti e dal titolo giuridico dell’ordine, non dalla sola durata della prestazione.
• L’eventuale impiego della riserva per sostituzioni intervenute dopo l’inizio del turno non dimostra l’equiparazione alla reperibilità, potendo dipendere da disponibilità volontaria, dal generale dovere di disponibilità al servizio o da uno specifico ordine di rientro, senza diritto automatico all’indennità.
• La produzione tardiva di documenti da parte dell’amministrazione non comporta automaticamente la violazione del contraddittorio quando i documenti riguardano atti del procedimento o fonti organizzative già richiamate e conoscibili, vertono su questioni prevalentemente giuridiche e non ampliano il thema decidendum né rendono necessario un rinvio.
• Il conflitto tra giudicati non deriva dalla mera difformità di decisioni relative a questioni analoghe, ma richiede la piena identità degli elementi identificativi delle controversie, comprese le parti e gli atti impugnati; inoltre, la disparità di trattamento quale figura dell’eccesso di potere non è riferibile all’attività giurisdizionale.

Come è indicizzato