Sentenza del 08/09/2022 n. 26537 - Corte di Cassazione

Esito

La controversia

il ricorrente aveva chiesto il rimborso della ritenuta alla fonte sui dividendi distribuiti da società italiane al fondo nel 2003 (importo complessivo Euro 71.662,50) e, in via subordinata, la differenza fra la ritenuta applicata del 15% e l'imposta sostitutiva del 12,5% (Euro 11.943,75). La doglianza sosteneva che il trattamento fiscale era discriminatorio e lesivo della libera circolazione dei capitali (art. 63 TFUE) perché un omologo fondo residente in Italia, le cui quote fossero sottoscritte esclusivamente da investitori non residenti (come nel caso di specie), beneficiava dell'esenzione dall'imposta sostitutiva prevista dal D.Lgs. n. 461/1997, art. 9, comma 4, mentre il fondo estero subiva la ritenuta del 15% (anche alla luce dell'art. 10, par. 2, della Convenzione Italia-Germania). Il ricorrente deduceva inoltre violazione delle norme sul onere della prova (art. 2697 c.c.) e vizio di motivazione della sentenza d'appello.

La decisione

la Corte di Cassazione ha accolto il secondo motivo di ricorso, ha cassato la sentenza di appello e, decidendo nel merito ai sensi dell'art. 384 c.p.c., ha riconosciuto il diritto al rimborso integrale richiesto dal ricorrente. La Corte ha ritenuto che l'applicazione della ritenuta (fino al 15%) ai dividendi pagati a un fondo estero, che si trova nelle stesse condizioni soggettive e oggettive previste dalla normativa italiana per ottenere l'esenzione, costituisce una restrizione alla libera circolazione dei capitali vietata dall'art. 63 TFUE. Ha interpretato la disposizione pattizia (art. 10, par. 2, Convenzione Italia-Germania) in modo conforme al diritto unionale, estendendo di fatto al caso concreto l'esenzione prevista per gli organismi italiani ai fondi esteri comparabili. Ha compensato le spese dei gradi di merito e condannato l'Agenzia delle Entrate alle spese del giudizio di legittimità (liquidate in euro 5.600, oltre oneri).

Norme richiamate

• TFUE, art. 63, par. 1

  "Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo (Capo 4 Capitali e pagamenti) sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonchè tra Stati membri e paesi terzi"

  la Corte ha ritenuto che la differenza di trattamento fiscale tra fondi residenti e non residenti in relazione ai dividendi costituisce potenziale restrizione ai movimenti di capitali e va valutata alla luce del divieto di discriminazione dell'art. 63 TFUE.

• L. 23 marzo 1983, n. 77, art. 9

  "Sul risultato della gestione del fondo ... preleva un ammontare pari al 12,50 per cento del risultato medesimo a titolo di imposta sostitutiva."

  la disposizione disciplina l'imposta sostitutiva sul risultato di gestione dei fondi residenti e, insieme al D.Lgs. n. 461/1997, costituisce il parametro di raffronto per individuare l'eventuale disparità di trattamento rispetto ai fondi esteri.

• D.Lgs. 18 dicembre 1997, n. 461, art. 9, comma 4

  "Nel caso di organismi di investimento collettivo di diritto italiano le cui quote o azioni siano sottoscritte esclusivamente da soggetti non residenti ... gli organismi medesimi sono esenti dall'imposta sostitutiva sul risultato della gestione"

  la Corte ha ritenuto che quando ricorrono le condizioni soggettive previste (quote sottoscritte esclusivamente da non residenti appartenenti a paesi white list), l'organismo residente avrebbe beneficiato di esenzione; pertanto il trattamento applicato al fondo estero risulta meno favorevole e discriminatorio.

• D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 27, comma 3

  "La ritenuta è operata a titolo d'imposta ... con l'aliquota del 27 per cento ... L'aliquota della ritenuta è ridotta al 12,50 per cento ... I soggetti non residenti ... hanno diritto al rimborso, fino a concorrenza dei quattro noni della ritenuta, dell'imposta che dimostrino di aver pagato all'estero"

  norma che disciplina la ritenuta sui dividendi per i non residenti; la Corte ha precisato che la norma interna e la sua applicazione devono essere interpretate in modo conforme al diritto unionale e, se necessario, adeguate per evitare discriminazioni.

• Convenzione Italia - Germania, art. 10, par. 2

  "Tali dividendi possono essere tassati anche nello Stato contraente di cui la società che paga i dividendi è residente ... l'imposta così applicata non può eccedere il 15 per cento"

  la Corte ha interpretato la clausola convenzionale in modo conforme al diritto UE (canone di buona fede art. 31 Vienna) per evitare la violazione dell'art. 63 TFUE, imponendo che l'effetto mitigante della Convenzione non legittimi una discriminazione rispetto ai fondi residenti.

• art. 2697 c.c.

  norma sull'onere della prova richiamata dalle parti; la Corte ha osservato che la verifica della discriminazione deve partire dall'analisi normativa e non essere limitata a un semplice accertamento fattuale della tassazione nel paese d'origine.

• D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 36

  richiamato in relazione all'obbligo di motivazione; la Corte ha ritenuto viziata la sentenza d'appello per aver omesso il necessario esame normativo adeguatore al diritto UE.

• Trattato di Vienna, art. 31 (principio di buona fede)

  utilizzato come criterio per un'interpretazione adeguatrice della disposizione convenzionale in modo conforme al diritto comunitario.

Massime di principio

• Il confronto per verificare una presunta discriminazione deve essere effettuato con la normativa nazionale applicabile (criteri distintivi fissati dalla legge nazionale), non con la normativa fiscale dello Stato di residenza del fondo estero.
• Se un fondo estero è oggettivamente comparabile a un organismo d'investimento collettivo residente in base ai criteri soggettivi e oggettivi della legge nazionale (ad es. quote sottoscritte esclusivamente da non residenti in white list, natura dell'investitore istituzionale), l'applicazione di un regime fiscale più gravoso può costituire violazione dell'art. 63 TFUE.
• Le convenzioni contro le doppie imposizioni devono essere interpretate in modo conforme al diritto dell'Unione; se la norma pattizia, così applicata, produce una discriminazione vietata dal TFUE il giudice nazionale deve adottare un'interpretazione adeguatrice o, se necessario, disapplicare la norma interna incoerente.
• Argomentazioni nazionali quali la 'coerenza del sistema fiscale', il contrasto all'elusione o la necessità di proteggere la ripartizione del potere impositivo possono costituire giustificazioni solo in casi ristretti e devono soddisfare requisiti rigorosi; non giustificano automaticamente trattamenti distintivi basati sulla residenza.
• In giudizio l'amministrazione fiscale non può limitarsi a invocare la tassazione nel paese d'origine del fondo per negare la comparabilità: il giudice deve prima valutare la disciplina nazionale e la sua applicazione conforme al diritto UE; l'onere della prova non può impedire l'accertamento di una discriminazione normativa evidente per tabulas.
• Rimedi pratici: in presenza di discriminazione accertata il contribuente può ottenere il rimborso delle imposte indebitamente applicate; il giudice può decidere nel merito senza rinvio se i fatti sono pacifici e la questione è di diritto.