Sentenza n. 701/2026 - Milano, Sezione 3

Esito

La controversia

Il ricorrente aveva ottenuto il nulla osta al lavoro subordinato nell’ambito del Decreto Flussi, il visto di ingresso ed era entrato in Italia. Il datore di lavoro indicato nella procedura, tuttavia, si era successivamente reso indisponibile e non erano stati sottoscritti né il contratto di soggiorno né il contratto di lavoro. Il ricorrente aveva quindi reperito autonomamente un diverso impiego subordinato e aveva presentato istanza di permesso di soggiorno per lavoro subordinato o attesa occupazione. La Questura aveva archiviato l’istanza ritenendo mancanti i presupposti normativi essenziali, in particolare la sottoscrizione del contratto di soggiorno. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione e l’erronea interpretazione degli artt. 5, comma 9, e 22, commi 5-ter e 11, del d.lgs. 286/1998, nonché eccesso di potere, difetto di istruttoria e difetto di motivazione. Il ricorrente sosteneva che la Questura avrebbe dovuto valutare d’ufficio il rilascio di un diverso titolo, segnatamente per attesa occupazione, tenendo conto dell’inadempimento del datore di lavoro e della circolare ministeriale del 20 agosto 2007. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, per omessa comunicazione dei motivi ostativi, poiché il contraddittorio avrebbe consentito di rappresentare l’indisponibilità del datore di lavoro e la possibilità di ottenere un permesso per attesa occupazione.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 22, comma 6, del d.lgs. 286/1998, entro quindici giorni dall’ingresso il datore di lavoro e il lavoratore debbano sottoscrivere il contratto di soggiorno, con riferimento al datore che aveva richiesto il nulla osta. La sottoscrizione del contratto di soggiorno e l’instaurazione del rapporto di lavoro costituiscono presupposti essenziali della regolare presenza dello straniero entrato attraverso la procedura dei flussi. Il permesso per attesa occupazione presuppone invece che un rapporto di lavoro valido si sia previamente instaurato e sia poi cessato; non è sufficiente che il datore originario non abbia dato seguito alla promessa di assunzione. Il reperimento autonomo di un diverso lavoro non può sanare l’assenza dei presupposti della procedura di ingresso, anche perché inciderebbe sulla programmazione numerica dei flussi. La Questura, pertanto, non era tenuta a rilasciare un diverso titolo di soggiorno. Il TAR ha inoltre rilevato che il nulla osta, avente durata di sei mesi dal rilascio, era comunque scaduto alla data dell’istanza. L’eventuale inerzia della Prefettura avrebbe dovuto essere contestata mediante il rito avverso il silenzio, non attraverso la diretta presentazione dell’istanza alla Questura. La circolare ministeriale del 2007 non può derogare alla disciplina legislativa vigente. La censura relativa all’omessa comunicazione dei motivi ostativi è stata respinta mediante applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990, poiché, in assenza dei presupposti normativi, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 3 d.lgs. 286/1998

  La disciplina dei flussi risponde a una logica di programmazione numerica degli ingressi per lavoro subordinato.

• art. 5, comma 9, d.lgs. 286/1998

  Il ricorrente ne invocava l’applicazione per sostenere l’obbligo della Questura di valutare il rilascio di un diverso titolo di soggiorno; la tesi è stata disattesa.

• art. 22, comma 5-ter, d.lgs. 286/1998

  La possibilità di rilascio del permesso per attesa occupazione presuppone, secondo il giudice, l’instaurazione di un rapporto di lavoro, non verificatasi nel caso concreto.

• art. 22, comma 6, d.lgs. 286/1998

  Entro quindici giorni dall’ingresso il datore di lavoro e il lavoratore devono sottoscrivere il contratto di soggiorno; la stipulazione costituisce presupposto essenziale della regolare presenza dello straniero entrato tramite i flussi.

• art. 22, comma 11, d.lgs. 286/1998

  La perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permesso di soggiorno […]. Il lavoratore straniero in possesso del permesso di soggiorno per lavoro subordinato che perde il posto di lavoro […] può […] beneficiare degli effetti ad essa correlati […] per un periodo non inferiore ad un anno […]

  Il permesso per attesa occupazione tutela il lavoratore titolare di un permesso per lavoro subordinato che abbia perso un rapporto di lavoro validamente instaurato; non si applica quando il rapporto non è mai sorto.

• art. 10-bis l. 241/1990

  L’omissione della comunicazione dei motivi ostativi non determina l’annullamento quando, per la vincolatezza sostanziale dell’esito, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990

  Il vizio procedimentale relativo all’omessa comunicazione dei motivi ostativi è non invalidante perché l’assenza dei presupposti normativi rendeva inevitabile il rigetto o l’archiviazione.

• artt. 31, commi 1 e 2, e 117 c.p.a.

  L’eventuale inerzia della Prefettura nella conclusione della procedura relativa al nulla osta deve essere contestata con l’azione avverso il silenzio.

• art. 35 d.P.R. 394/1999

  La competenza per i controlli connessi alla procedura di ingresso e al contratto di soggiorno appartiene alla Prefettura competente per territorio.

• art. 52, commi 1 e 2, d.lgs. 196/2003

  La sentenza dispone l’oscuramento delle generalità a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata.

• artt. 5 e 6 Regolamento (UE) 2016/679

  Richiamati unitamente alla normativa nazionale per giustificare l’oscuramento delle generalità.

Massime di principio

• Il permesso di soggiorno per attesa occupazione presuppone che il rapporto di lavoro subordinato per il quale lo straniero è entrato regolarmente in Italia si sia previamente instaurato e sia poi cessato; non è sufficiente la mancata assunzione da parte del datore di lavoro originario.
• Nella procedura di ingresso per lavoro subordinato tramite flussi, la sottoscrizione del contratto di soggiorno e l’instaurazione del rapporto con il datore di lavoro che ha richiesto il nulla osta costituiscono presupposti essenziali della regolare presenza dello straniero.
• Il reperimento autonomo di un diverso rapporto di lavoro non sana la mancata conclusione della procedura di ingresso tramite flussi e non consente, di per sé, il rilascio di un permesso di soggiorno per lavoro subordinato o per attesa occupazione.
• Una circolare amministrativa non può derogare ai presupposti stabiliti dalla legge per il rilascio del permesso di soggiorno.
• Quando mancano i presupposti normativi essenziali per il rilascio del titolo di soggiorno, l’omessa comunicazione dei motivi ostativi non comporta l’annullabilità del provvedimento se il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990.
• L’eventuale inerzia della Prefettura nella procedura relativa al nulla osta e alla sottoscrizione del contratto di soggiorno deve essere fatta valere mediante il rito avverso il silenzio, non mediante la diretta richiesta alla Questura di un permesso di soggiorno privo dei relativi presupposti.

Come è indicizzato