Sentenza n. 1224/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il giudizio concerneva un'ordinanza di demolizione relativa a un manufatto in muratura adibito ad attività artigianale di elettrauto, a un bagno e a una tettoia, realizzati in assenza di titolo edilizio. Il proprietario sosteneva che le opere fossero state realizzate prima dell'entrata in vigore della legge n. 761/1967, che aveva esteso l'obbligo della licenza edilizia anche alle costruzioni fuori dal centro abitato. In appello, precisato che due manufatti erano stati demoliti nelle more del giudizio e che la controversia riguardava ormai il solo manufatto destinato all'attività artigianale, l'appellante deduceva: 1) errori di giudizio e violazione delle norme processuali sull'istruttoria, delle norme edilizie e della legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, erroneità dei presupposti e sviamento, contestando il rigetto della prova testimoniale diretta a dimostrare la realizzazione dell'opera prima del 1967; 2) violazione degli artt. 7 ss. della legge n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento e violazione del giusto procedimento. L'appellante sosteneva che la prova testimoniale fosse stata tempestivamente richiesta e che non fosse ragionevole pretendere fatture, ricevute o bolle di consegna per un manufatto risalente a epoca remota e acquistato molti anni dopo la costruzione; richiamava inoltre tre dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà. Non era stato impugnato il capo della sentenza di primo grado relativo all'asserita estinzione del potere repressivo per il decorso del tempo, sul quale si era formato il giudicato.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha rilevato che l'onere di provare la data di realizzazione dell'abuso grava sul privato; solo la deduzione di concreti elementi documentali o oggettivi può trasferire all'amministrazione l'onere della prova contraria. Nel caso concreto, il Geoportale regionale attestava la presenza del manufatto anteriormente al 1994 e le ortofoto lo documentavano a partire dal 1988, senza fornire elementi per collocarlo anteriormente al 1967. Le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, fondate sul mero ricordo dei dichiaranti, non erano sufficienti senza riscontri esterni. In assenza di consistenti elementi indiziari, la prova testimoniale non è stata ritenuta ammissibile nelle controversie edilizie; è stata quindi respinta anche la richiesta istruttoria. Il manufatto doveva pertanto considerarsi abusivo e legittimamente assoggettato a demolizione. È stato inoltre confermato che l'ordine di demolizione conseguente all'accertamento dell'abuso, essendo atto dovuto, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall'art. 7 della legge n. 241/1990, poiché l'apporto partecipativo del privato non può incidere sul contenuto dell'atto. Il capo non impugnato relativo alla mancata estinzione del potere repressivo per decorso del tempo è divenuto definitivo per formazione del giudicato. Il proprietario è stato condannato alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre spese generali e accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 63, comma 1, c.p.a.

  Disciplina i mezzi di prova nel processo amministrativo; il giudice ha escluso l'ammissione della prova testimoniale in assenza di elementi indiziari consistenti.

• art. 64, comma 1, c.p.a.

  Rileva in relazione all'onere della prova, posto a carico del privato quanto alla data di realizzazione dell'opera abusiva.

• art. 40, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Richiamato tra le norme processuali ritenute violate dall'appellante; il motivo è stato respinto.

• artt. 10, 31 e 36 d.P.R. 380/2001

  Richiamati in relazione alla necessità del titolo edilizio, alla repressione dell'abuso mediante demolizione e alla sanatoria; il manufatto è stato ritenuto radicalmente abusivo per mancata prova della sua realizzazione anteriormente al 1967.

• artt. 31, 32 e 41 l. 17 agosto 1942, n. 1150

  Richiamati dall'appellante con riferimento alla disciplina urbanistico-edilizia applicabile nel tempo; il giudice ha ritenuto non provata la realizzazione delle opere nel periodo anteriore all'estensione dell'obbligo di licenza edilizia fuori dal centro abitato.

• l. 28 gennaio 1977, n. 10

  Richiamata dall'appellante nel quadro della disciplina edilizia applicabile; non ha fondato l'accoglimento dell'impugnazione.

• art. 11 disp. prel. c.c.

  Richiamato dall'appellante in relazione all'applicazione temporale della disciplina; il motivo è stato respinto.

• artt. 3 e 6 l. 241/1990

  Richiamati per motivazione, istruttoria e individuazione degli elementi rilevanti del procedimento; le censure sono state respinte.

• artt. 7, 8, 9, 10 e 11 l. 241/1990

  La comunicazione di avvio e le garanzie partecipative non sono necessarie prima dell'ordine di demolizione di opere abusive, trattandosi di atto dovuto il cui contenuto non può essere modificato dall'apporto partecipativo.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato dall'appellante per sostenere la tempestività della richiesta di prova testimoniale; il giudice ha comunque escluso la rilevanza e l'ammissibilità della prova in assenza di elementi indiziari consistenti.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  Richiamato per la trattazione dell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato da remoto.

Massime di principio

• Nelle controversie relative alla repressione di abusi edilizi, l'onere di provare la data di realizzazione dell'opera grava sul privato che invoca l'anteriorità rispetto all'entrata in vigore di una disciplina impositiva del titolo edilizio; solo la deduzione di concreti elementi documentali o oggettivi può trasferire all'amministrazione l'onere della prova contraria.
• Le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà fondate sul mero ricordo dei dichiaranti non dimostrano da sole la data di realizzazione di un manufatto abusivo, se non sono corroborate da riscontri esterni documentali o oggettivi, quali aerofotogrammetrie, mappe catastali, ruderi o fondamenta.
• In assenza di consistenti elementi indiziari oggettivi sulla datazione dell'abuso, la prova testimoniale non è idonea a dimostrare la realizzazione dell'opera in epoca antecedente alla disciplina che imponeva il titolo edilizio e può essere legittimamente esclusa.
• L'ordine di demolizione adottato a seguito dell'accertamento di un abuso edilizio è un atto dovuto; pertanto, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento quando la partecipazione del privato non potrebbe incidere sul contenuto dispositivo dell'atto.
• Il capo di una sentenza non specificamente impugnato passa in giudicato e non può essere rimesso in discussione nel successivo grado di giudizio.

Come è indicizzato