Sentenza n. 11449/2026 - Roma, Sezione 1B

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato il meccanismo di payback sui dispositivi medici e gli atti applicativi relativi agli anni 2015-2018. Ha dedotto, quanto al decreto ministeriale del 6 luglio 2022, violazione dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, tardività dell'accertamento dello sforamento, carenza di motivazione e istruttoria, erronea quantificazione dei dati e mancata distinzione tra beni e servizi. Quanto al decreto del 6 ottobre 2022, ha dedotto violazione del principio di tipicità, eccesso di potere, violazione del giusto procedimento e mancanza della previa intesa Stato-Regioni, nonché omessa distinzione tra dispositivi monouso e durevoli e mancato richiamo delle regole contabili sui dispositivi a utilità pluriennale. Ha inoltre prospettato l'illegittimità costituzionale e quella eurounitaria della disciplina primaria del payback, per violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, tutela dell'affidamento, certezza del diritto, libertà di iniziativa economica, proprietà, riserva di legge e capacità contributiva, nonché delle direttive in materia di appalti e concessioni. Con riferimento alle determinazioni regionali, ha dedotto prescrizione delle pretese, violazione della legge n. 241/1990, difetto di istruttoria, travisamento, contraddittorietà e doppia imposizione. Con gli ulteriori motivi aggiunti ha impugnato la determinazione regionale correttiva n. 1/2023 e la comunicazione regionale del 6 agosto 2025, deducendo anche l'illegittimità costituzionale dell'art. 7 del d.l. n. 95/2025, nella parte relativa alla definizione agevolata mediante pagamento del 25% dell'importo.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso introduttivo nella parte relativa agli atti nazionali, ritenendo infondate le censure contro i decreti ministeriali, le circolari e gli altri atti di rilievo nazionale. Ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha ritenuto il payback ragionevole e proporzionato, non retroattivo e compatibile con la riserva di legge, escludendo la lesione dell'affidamento. Il payback non incide sui singoli contratti di gara né sul prezzo o sull'entità delle forniture, ma opera esternamente sulla situazione patrimoniale complessiva dei fornitori; pertanto non viola la disciplina eurounitaria degli appalti. Il termine del 30 settembre per l'accertamento dello sforamento non rende illegittimo il decreto del 6 luglio 2022, considerato che la definizione dei tetti regionali e gli atti prodromici sono intervenuti successivamente e che l'accertamento del 2022 ha dato attuazione a una disciplina sostanziale già nota. Il decreto contiene dati e tabelle sufficienti a ricostruire matematicamente lo scostamento e il ripiano. È stata inoltre ritenuta infondata la censura sulla mancanza dell'intesa, poiché dal verbale della Conferenza Stato-Regioni del 28 settembre 2022 risultava un'intesa acquisita senza condizioni. L'esclusione contabile dei dispositivi a utilità pluriennale prevista dal modello CE del 2019 riguarda la contabilità degli enti sanitari e non determina, di per sé, l'illegittimità del payback. Il TAR ha invece dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle determinazioni regionali che individuano i fornitori e quantificano gli importi dovuti. Le Regioni e gli enti sanitari svolgono attività meramente esecutive, tecniche e contabili, prive di discrezionalità; la pretesa dell'impresa a non pagare o a pagare una somma inferiore integra un diritto soggettivo patrimoniale relativo a un'obbligazione pecuniaria, la cui tutela spetta al giudice ordinario. Il difetto di giurisdizione è stato dichiarato anche per entrambi i ricorsi per motivi aggiunti, riguardanti rispettivamente la determinazione regionale correttiva e la successiva rideterminazione degli importi alla luce della definizione agevolata. È stata indicata la possibilità di trasporre la causa davanti al giudice ordinario ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Nulla è stato disposto sulle spese, non essendosi costituite le amministrazioni intimate.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. n. 78/2015, conv. in l. n. 125/2015

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Disciplina il tetto di spesa per i dispositivi medici, la certificazione dello sforamento e il concorso delle aziende fornitrici al ripiano secondo una percentuale del fatturato.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. n. 78/2015

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Affida alle Regioni e alle Province autonome l'individuazione delle aziende soggette al ripiano e la determinazione degli importi, nell'ambito di un'attività ritenuta dal TAR meramente esecutiva e contabile.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Ha modificato il comma 8 dell'art. 9-ter, prevedendo la rilevazione del superamento del tetto sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e la certificazione con decreto ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022, conv. in l. n. 142/2022

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter, disciplinando la fase regionale di individuazione dei fornitori e di richiesta del pagamento.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, conv. in l. n. 56/2023

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Ha istituito il fondo compensativo e previsto una definizione agevolata del payback, successivamente incisa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139/2024.

• art. 7 d.l. n. 95/2025, conv. in l. n. 118/2025

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Prevede la definizione agevolata mediante pagamento del 25% degli importi indicati nei provvedimenti regionali; la questione di costituzionalità prospettata dalla ricorrente non è stata esaminata nel merito per difetto di giurisdizione.

• art. 11 c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Consente la trasposizione davanti al giudice ordinario della causa per la quale il giudice amministrativo abbia declinato la giurisdizione, entro il termine perentorio previsto.

• art. 41 Cost.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La Corte costituzionale, richiamata dal TAR, ha ritenuto il payback una misura ragionevole e proporzionata rispetto alla finalità di razionalizzazione della spesa sanitaria.

• art. 23 Cost.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La disciplina del payback, qualificata come contributo di solidarietà, rispetta la riserva di legge perché individua soggetti obbligati, oggetto della prestazione e criteri essenziali di determinazione.

• art. 119 Cost.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  È richiamato in relazione alla questione di costituzionalità dell'art. 7 del d.l. n. 95/2025, non esaminata dal TAR per difetto di giurisdizione.

Massime di principio

• Il payback sui dispositivi medici, applicato agli anni 2015-2018, non è retroattivo quando gli atti del 2022 si limitano a rendere operative procedure attuative di un obbligo sostanziale già previsto dalla legge e conoscibile dai fornitori al momento della partecipazione alle gare.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente rispetto ai singoli contratti pubblici, incidendo sulla sfera patrimoniale complessiva del fornitore in funzione del fatturato, senza modificare l'esito della gara, l'entità della fornitura o il prezzo contrattuale; non è quindi, per tale ragione, incompatibile con la disciplina eurounitaria degli appalti.
• Quando la Regione e gli enti del Servizio sanitario regionale si limitano a ricognire il fatturato, verificare i dati, individuare i fornitori e applicare matematicamente percentuali di ripiano stabilite dalla legge e dagli atti statali, l'attività è priva di discrezionalità amministrativa o tecnica e non costituisce esercizio di potere autoritativo.
• La controversia relativa al corretto calcolo degli importi di payback e alla pretesa dell'impresa di non pagare o di pagare una somma inferiore riguarda un diritto soggettivo patrimoniale e spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, indipendentemente dal nomen iuris dell'atto regionale o dall'eventuale indicazione, in esso contenuta, della tutela davanti al giudice amministrativo.
• L'intesa Stato-Regioni prescritta per l'adozione delle linee guida sul payback deve ritenersi perfezionata quando dal verbale della Conferenza risulti l'acquisizione dell'assenso del Governo, delle Regioni e delle Province autonome senza condizioni, anche dopo chiarimenti sugli impegni inizialmente prospettati.
• La distinzione contabile tra dispositivi medici di consumo e dispositivi a utilità pluriennale prevista dai modelli di rilevazione economica degli enti sanitari non determina automaticamente l'illegittimità del payback, trattandosi di regole contabili che non escludono, senza una puntuale verifica, l'applicazione del meccanismo di ripiano.

Come è indicizzato