Sentenza n. 3398/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La società ha impugnato gli atti statali e regionali relativi al payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018. Ha dedotto: violazione dell’art. 7 l. 241/1990 e del principio di partecipazione; violazione dei principi di trasparenza e conoscibilità dei dati, con difetto di istruttoria e motivazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 9-ter d.l. 78/2015 e degli atti attuativi, travisamento dei fatti, inesatto accertamento dei presupposti e irragionevolezza; illegittimità costituzionale della disciplina legislativa per violazione degli artt. 3, 23, 42, 53 e 113 Cost., dei principi di capacità contributiva, eguaglianza, legalità, riserva di legge, ragionevolezza, proporzionalità, legittimo affidamento e certezza del diritto; contrasto con l’art. 1 del primo Protocollo addizionale CEDU e con gli artt. 16 e 52 CDFUE; incompatibilità del payback calcolato al lordo dell’IVA con il principio di neutralità dell’IVA e la direttiva 2006/112/CE; illegittimità dell’Accordo Conferenza Stato-Regioni del 7 novembre 2019 per fissazione retroattiva dei tetti regionali, violazione dei termini normativi, consumazione del potere e difetto dei presupposti. La ricorrente sosteneva inoltre che la richiesta retroattiva di ripiano alterasse l’equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura conclusi negli anni 2015-2018.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso quanto agli atti del Ministero della Salute e della Conferenza Permanente. Ha ritenuto infondate le censure rivolte contro la disciplina del payback, richiamando la sentenza della Corte costituzionale n. 140/2024, che ha qualificato il meccanismo come misura ragionevole e proporzionata e come contributo di solidarietà, escludendo la violazione della riserva di legge, dei principi di irretroattività e di legittimo affidamento. Il sistema era conoscibile sin dal 2015 nei suoi elementi essenziali: tetto di spesa, percentuali di ripiano a carico delle imprese e criterio proporzionale fondato sul fatturato. La successiva fissazione dei tetti regionali nel 2019 non è stata ritenuta lesiva dell’affidamento, poiché il tetto nazionale del 4,4% era già noto e quello regionale è stato fissato nella medesima misura. Il payback opera inoltre ab externo sul fatturato complessivo dell’impresa e non modifica né l’esito delle gare né il prezzo o l’entità delle singole forniture; la ricorrente non ha dimostrato un’eccessiva riduzione dei margini di utile. Quanto agli atti della Regione Umbria, il TAR ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Gli atti regionali, pur denominati provvedimenti, svolgono una funzione meramente tecnico-contabile e vincolata: verificano i dati di fatturato, individuano le imprese, applicano percentuali già stabilite dalla legge e determinano il quantum dovuto. Non costituiscono esercizio di potere autoritativo, ma incidono su un rapporto obbligatorio avente a oggetto un diritto soggettivo patrimoniale. La controversia deve quindi essere riproposta davanti al giudice ordinario, nei termini dell’art. 11 c.p.a. L’istanza di estromissione della Conferenza Permanente è stata respinta perché era stato impugnato anche un atto da essa promanante. Spese compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 9-ter d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «in misura pari all’incidenza percentuale del proprio fatturato sul totale della spesa per l’acquisto di dispositivi medici a carico del Servizio sanitario regionale»

  La norma pone a carico delle aziende fornitrici una quota del ripiano del superamento del tetto regionale, secondo percentuali crescenti e in proporzione all’incidenza del fatturato.

• art. 9-ter, comma 9-bis, d.l. 78/2015, convertito dalla l. 125/2015

  «l’elenco delle aziende fornitrici soggette al ripiano per ciascun anno, previa verifica della documentazione contabile»

  Attribuisce alle Regioni il compito attuativo di verificare i dati contabili, individuare le aziende soggette al ripiano e imporre il pagamento, senza attribuire loro il potere di determinare il tetto o certificare il suo superamento.

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. 98/2011, convertito dalla l. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e il meccanismo originario di ripiano a carico della Regione.

• art. 1, comma 131, lett. b), l. 228/2012

  È richiamato tra le disposizioni legislative poste a fondamento della disciplina del tetto di spesa e del payback.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012

  4,4 per cento del fabbisogno sanitario nazionale standard

  Ha fissato, a decorrere dal 2014, il tetto nazionale di spesa per i dispositivi medici nella misura del 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 8 d.l. 34/2023, convertito dalla l. 56/2023

  48 per cento della quota di ripiano determinata

  Ha istituito un fondo e previsto una riduzione dell’importo dovuto dalle imprese; la disciplina è stata successivamente incisa dalla sentenza della Corte costituzionale n. 139/2024.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riproposizione davanti al giudice ordinario della domanda relativa alla parte dichiarata priva di giurisdizione del giudice amministrativo, entro i termini indicati dal giudice.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato per precisare che la controversia sugli atti regionali non rientra in una materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

• art. 7 l. 241/1990

  La violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è stata dedotta, ma non ha condotto all’annullamento degli atti impugnati.

Massime di principio

• Gli atti regionali adottati nell’attuazione del payback sui dispositivi medici, quando si limitano a verificare dati contabili, individuare le imprese, applicare percentuali predeterminate e quantificare matematicamente l’importo dovuto, non costituiscono esercizio di potere autoritativo: la controversia sul corretto calcolo del quantum appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario quale controversia su un diritto soggettivo patrimoniale.
• Nel sistema del payback per gli anni 2015-2018, la determinazione del tetto di spesa e la certificazione del suo superamento sono competenze statali; le Regioni svolgono soltanto funzioni attuative, tecniche e contabili, senza poter rideterminare il tetto o l’ammontare dello scostamento già certificato.
• La disciplina del payback non viola il legittimo affidamento o il divieto di retroattività quando i suoi elementi essenziali — esistenza del tetto di spesa, percentuali di ripiano e criterio proporzionale fondato sul fatturato — erano conoscibili dalle imprese sin dall’entrata in vigore della normativa, anche se la concreta quantificazione dell’obbligo è avvenuta successivamente.
• Il payback opera ab externo sul fatturato complessivo dell’impresa fornitrice e non modifica l’esito delle gare pubbliche, l’entità delle forniture o il prezzo contrattuale; pertanto, non altera di per sé le procedure di evidenza pubblica né l’equilibrio dei singoli contratti.
• La disciplina legislativa del payback, secondo il giudizio di costituzionalità richiamato, contiene gli elementi essenziali dei soggetti obbligati, dell’oggetto della prestazione e dei criteri procedurali, rispettando la riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost.

Come è indicizzato