Sentenza n. 1387/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'avviso pubblico e gli atti presupposti deducendo, in primo luogo, violazione degli obblighi di trasparenza, mancata ostensione della documentazione e carenze istruttorie. Ha contestato, inoltre, la sussistenza dei presupposti soggettivi del Comune per l'indizione della procedura, assumendo che l'ente non disponesse della qualificazione di stazione appaltante L2 né dell'esperienza triennale nella gestione di piani economico-finanziari. Ha censurato anche la mancata indicazione del valore complessivo della concessione. Con i motivi aggiunti ha dedotto l'illegittima anticipazione, già nella fase di raccolta delle proposte, di una dettagliata griglia di punteggi propria della successiva gara; l'effetto anticoncorrenziale della valorizzazione del fatturato specifico e delle esperienze pregresse nel settore della refezione scolastica; l'insufficiente definizione degli elementi necessari per formulare proposte economicamente sostenibili, inclusi investimento, finanziabilità privata, rapporto costi-benefici, allocazione del rischio operativo e lavori edilizi. Il Comune e la controinteressata hanno eccepito il difetto di interesse della ricorrente, per non avere presentato una proposta entro il termine di 60 giorni, nonché la mancata impugnazione immediata della delibera comunale di indirizzo. Due società sono intervenute ad adiuvandum; l'eccezione di inammissibilità degli interventi è stata accolta perché le intervenienti avrebbero potuto impugnare direttamente l'atto lesivo, rivestendo la posizione di cointeressate e non di interventrici adesive dipendenti.

La decisione

Il TAR ha dichiarato inammissibili gli interventi ad adiuvandum, ritenendo che le società intervenute avessero un interesse personale e diretto all'impugnazione e avrebbero quindi dovuto proporre autonomamente ricorso. Ha invece ritenuto ammissibile il ricorso principale: nella procedura di project financing l'interesse dell'operatore estraneo alla presentazione della proposta può sorgere già con l'avviso, quando questo rende evidente il vantaggio attribuito al proponente e incide sulla par condicio, senza che sia necessaria la partecipazione alla prima fase. La delibera comunale di indirizzo è stata qualificata come atto endoprocedimentale e non autonomamente lesivo. Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti sono stati accolti. Il giudice ha rilevato che l'avviso non esplicitava concretamente l'interesse pubblico dell'operazione né conteneva una valutazione adeguata di convenienza e fattibilità ai sensi dell'art. 175, comma 2, d.lgs. 36/2023. Mancavano dati essenziali sulla disponibilità e sulle condizioni dell'area destinata al centro cottura, sull'eventuale necessità e consistenza delle bonifiche e sul completamento della pianificazione urbanistica, così da impedire la formulazione di proposte economiche serie e sostenibili. Il TAR ha inoltre ritenuto illegittima l'individuazione, già nell'avviso preliminare, di una griglia di punteggi eccessivamente dettagliata, comprendente il fatturato specifico, le esperienze pregresse di project financing e il PEF: tale anticipazione restringeva la concorrenza, delimitava il bacino dei potenziali proponenti e alterava la struttura bifasica dell'istituto, confondendo la selezione della proposta da porre a base di gara con la successiva selezione del concessionario. Gli ulteriori motivi, inclusi quelli sulla trasparenza, non sono stati esaminati perché assorbiti. Gli atti impugnati sono stati annullati. Le spese sono state compensate nei rapporti con gli interventori e poste, per euro 2.500 ciascuno oltre accessori, a carico del Comune e della controinteressata in favore della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 193 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura di partenariato pubblico-privato a iniziativa privata e la pubblicazione dell'avviso per consentire la presentazione di ulteriori proposte nella fase preliminare.

• art. 175, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da una valutazione preliminare di convenienza e fattibilità. La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale. A tal fine, la valutazione confronta la stima dei costi e dei benefici del progetto di partenariato, nell’arco dell’intera durata del rapporto, con quella del ricorso alternativo al contratto di appalto per un arco temporale equivalente.

  La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità deve essere concreta e adeguatamente istruita; non è sufficiente un generico richiamo ai maggiori costi derivanti dall'assenza di un centro cottura comunale.

• art. 193, comma 3, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale base della presentazione della proposta di partenariato pubblico-privato oggetto dell'avviso.

• art. 193, comma 4, d.lgs. 36/2023

  È richiamato quale fondamento della pubblicazione dell'avviso per la presentazione, da parte di altri operatori, di proposte relative al medesimo intervento.

Massime di principio

• Nelle procedure di project financing, l'operatore economico estraneo alla presentazione della proposta può avere un interesse concreto e attuale a impugnare già l'avviso pubblico, quando questo attribuisca al proponente un vantaggio idoneo a incidere sulla par condicio; non è necessaria la partecipazione alla fase preliminare né la presentazione di una proposta concorrente.
• La scelta discrezionale dell'amministrazione di ricorrere al partenariato pubblico-privato resta sindacabile quando, sin dalle fasi iniziali, non siano rispettati i principi di trasparenza, parità di trattamento, imparzialità e leale collaborazione, poiché tali principi condizionano la corretta formazione della scelta amministrativa.
• La valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del partenariato pubblico-privato deve confrontare concretamente costi e benefici dell'operazione, nell'intera durata del rapporto, con l'alternativa dell'appalto e deve considerare finanziabilità privata, rapporto costi-benefici, allocazione del rischio operativo, capacità di indebitamento e disponibilità di bilancio; formule generiche o riferimenti astratti ai vantaggi dell'opera non sono sufficienti.
• Un avviso preliminare per la raccolta di proposte di project financing è illegittimo se omette dati essenziali, quali la situazione dell'area, eventuali bonifiche, la consistenza dei lavori e la fattibilità urbanistica, quando tali omissioni impediscano agli operatori di formulare proposte economiche serie e sostenibili.
• Nella fase preliminare di selezione della proposta di partenariato non possono essere anticipati, mediante una griglia eccessivamente dettagliata, criteri e punteggi propri della successiva gara per l'affidamento della concessione, perché ciò può restringere la concorrenza, delimitare indebitamente il bacino dei proponenti e alterare la struttura bifasica della procedura.
• L'intervento ad adiuvandum è inammissibile quando l'interveniente vanti un interesse personale, diretto e autonomo all'annullamento dell'atto impugnato e avrebbe potuto proporre ricorso principale: l'intervento adesivo dipendente presuppone invece una posizione collegata o dipendente da quella del ricorrente.

Come è indicizzato