Ordinanza n. 4283/2026 - Roma, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore di altro operatore economico, la proposta di aggiudicazione, il rigetto dell'istanza di riesame e revoca in autotutela, la clausola del disciplinare relativa alla disciplina contestata, nonché i verbali e gli ulteriori atti con cui, dopo l'esclusione di due concorrenti, è stato disposto lo scorrimento della graduatoria invece del ricalcolo delle offerte economiche parametrato ai soli concorrenti definitivamente ammessi. Ha chiesto, previa sospensione cautelare, l'annullamento degli atti e il risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione e stipula del contratto oppure, in subordine, per equivalente monetario, in relazione alla perdita di chance di conseguire l'aggiudicazione e di eseguire l'appalto. La censura centrale riguardava la necessità di regredire la procedura e ricalcolare le offerte economiche a seguito delle esclusioni intervenute dopo la formazione della graduatoria ma prima dell'aggiudicazione.

La decisione

Il TAR ha respinto la domanda cautelare per assenza del fumus boni iuris. Nella valutazione sommaria propria della fase cautelare, ha ritenuto non convincenti i motivi di ricorso, richiamando la più recente giurisprudenza amministrativa sul principio di invarianza, inteso come cristallizzazione delle offerte e immodificabilità della graduatoria. Ha affermato che l'art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 non impone necessariamente la regressione procedimentale ogniqualvolta, dopo la formazione della graduatoria ma prima dell'aggiudicazione, venga escluso un concorrente. Ha inoltre rilevato che la Corte costituzionale collega la regressione procedimentale all'esclusione per carenza dei requisiti di partecipazione o per presentazione di offerte geneticamente invalide, cioè prive originariamente dei necessari presupposti. Le spese della fase cautelare sono state compensate per la peculiarità della vicenda. Gli atti sono stati rimessi alla Presidente della Sezione II per l'eventuale riassegnazione alla Sezione II ter, competente per materia, con fissazione dell'udienza di merito in caso di riassegnazione.

Norme richiamate

• art. 108, comma 12, d.lgs. n. 36/2023

  dopo la formazione della graduatoria, ma prima dell'aggiudicazione

  La disposizione non stabilisce la necessaria regressione procedimentale in ogni caso di esclusione di un concorrente intervenuta dopo la formazione della graduatoria e prima dell'aggiudicazione.

• art. 55 c.p.a.

  istanza di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato

  La domanda cautelare è stata valutata secondo i presupposti propri della tutela cautelare, con particolare riferimento al fumus boni iuris.

• artt. 34, comma 5, e 124 c.p.a.

  risarcimento del danno in forma specifica ... ovvero, in subordine, per equivalente monetario

  Sono stati indicati dalla ricorrente quali basi normative della domanda risarcitoria connessa alla perdita di chance di aggiudicazione e di esecuzione dell'appalto; la domanda non è stata definita nel merito in questa fase cautelare.

• Corte costituzionale, sentenza n. 77/2025

  offerte “invalide”, ossia prive geneticamente dei necessari presupposti

  La regressione procedimentale è collegata alle esclusioni dovute alla carenza dei requisiti di partecipazione o alla presentazione di offerte originariamente invalide.

Massime di principio

• Il principio di invarianza nelle procedure di gara comporta, di regola, la cristallizzazione delle offerte e l'immodificabilità della graduatoria dopo la sua formazione.
• L'esclusione di un concorrente intervenuta dopo la formazione della graduatoria ma prima dell'aggiudicazione non determina automaticamente la regressione della procedura né impone necessariamente il ricalcolo delle offerte economiche.
• La regressione procedimentale assume rilievo, in particolare, quando l'esclusione dipende dalla carenza dei requisiti di partecipazione o dalla presentazione di un'offerta geneticamente invalida, priva originariamente dei necessari presupposti.
• Nella fase cautelare, la domanda di sospensione deve essere respinta quando, alla luce dell'esame sommario, le censure relative all'obbligo di ricalcolo e regressione procedimentale non risultino assistite da fumus boni iuris.

Come è indicizzato