Sentenza n. 2185/2026 - Roma, Sezione 1Q

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato la delibera ANAC n. 265/2023 e le note MIT che ne davano applicazione, deducendo: 1) l’assenza dei presupposti di applicazione dell’art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023, poiché la concessione originaria era stata affidata in un’epoca nella quale non sussisteva un obbligo di gara e la privatizzazione sarebbe avvenuta mediante procedura pubblica e competitiva; 2) l’inapplicabilità della delibera ANAC alle concessioni autostradali, asseritamente disciplinate esclusivamente dall’art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023; 3) l’illegittima invasione dell’autonomia negoziale di concedente e concessionario, poiché ANAC avrebbe introdotto un sistema automatico di calcolo idoneo a rendere inevitabile la quota massima di esternalizzazione del 60%, includendo nella base di calcolo anche le prestazioni svolte direttamente dal concessionario; 4) la violazione della proporzionalità, in quanto i criteri previsti sarebbero stati esclusivamente incrementali; 5) l’illegittima esclusione dei concessionari autostradali dai criteri di riduzione della quota previsti dai paragrafi 3.9 e 3.10 della delibera, relativi agli investimenti non ammortizzati e alle attività già esternalizzate; 6) in via subordinata, l’illegittimità costituzionale dell’art. 186 d.lgs. 36/2023 e delle norme della legge delega, per violazione degli artt. 3, 41 e 76 Cost., in quanto la nuova disciplina riprodurrebbe i vizi dell’abrogato art. 177 d.lgs. 50/2016 già dichiarato incostituzionale. L’ANAC aveva eccepito anche l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e di legittimazione, sostenendo la natura non vincolante della delibera e la necessità di attendere la definizione convenzionale della quota.

La decisione

Il TAR ha dichiarato ammissibile l’impugnazione della delibera ANAC, ritenendo che essa fosse stata concretamente applicata dal MIT mediante richieste istruttorie rivolte anche alla ricorrente e che la questione relativa alla sua efficacia conformativa costituisse una questione di merito, non preliminare. È stato inoltre ritenuto ammissibile l’intervento ad adiuvandum dell’associazione di categoria dei concessionari autostradali. Nel merito, il primo motivo è stato respinto: l’art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023 richiede una verifica oggettiva della conformità della concessione al diritto unionale vigente al momento dell’affidamento o della proroga, senza che occorra accertare una violazione imputabile all’amministrazione. Poiché la Convenzione Unica del 2007 era intervenuta quando erano vigenti la direttiva 2004/18/CE e il d.lgs. 163/2006, che imponevano procedure concorrenziali per concessioni di lavori sopra soglia, la concessione rientra nell’ambito applicativo dell’art. 186. Il secondo motivo è stato respinto: il comma 6 dell’art. 186 impone per le concessioni autostradali di utilizzare gli importi risultanti dai piani economico-finanziari, ma non esclude l’applicazione, in quanto compatibili, delle modalità applicative e dei criteri elaborati da ANAC ai sensi del comma 5. Il terzo motivo è stato respinto: ANAC poteva definire non soltanto formule matematiche, ma anche un modus applicativo dei criteri legislativi, delimitando il percorso della negoziazione tra concedente e concessionario e assicurando omogeneità e imparzialità. La delibera, tuttavia, non impone una quota predeterminata: i criteri formulati mediante espressioni come “fino a” consentono di valorizzare ciascun elemento anche in misura pari a zero, lasciando alle parti uno spazio effettivo di negoziazione nella forbice legislativa tra il 50% e il 60%. È legittima anche l’inclusione nella base di calcolo delle prestazioni svolte direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe vanificare l’obiettivo di recuperare concorrenza a valle. Il quarto e il quinto motivo sono stati respinti: la mancata espressa menzione dei paragrafi 3.9 e 3.10 per i concessionari autostradali non impedisce di valorizzare gli investimenti effettuati e le attività già esternalizzate, sia attraverso i piani economico-finanziari e il piano complessivo dei lavori, servizi e forniture, sia perché il criterio dell’entità degli investimenti è direttamente previsto dall’art. 186, comma 2. La disciplina ANAC opera come limite agli incrementi e non come imposizione di una quota minima ulteriore rispetto al 50%. È stata respinta anche la richiesta di rimessione alla Corte costituzionale: l’art. 186 differisce sostanzialmente dall’art. 177 d.lgs. 50/2016, poiché riduce la quota, la colloca tra il 50% e il 60%, rimette la determinazione concreta a una convenzione e impone la considerazione delle caratteristiche della singola concessione. Il ricorso è stato quindi respinto integralmente, con compensazione delle spese.

Norme richiamate

• art. 186 d.lgs. 36/2023

  I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici ... non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti ... stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

  La disposizione si applica oggettivamente alle concessioni non affidate conformemente al diritto unionale vigente al momento dell’affidamento o della proroga; la quota concreta deve essere determinata convenzionalmente tra concedente e concessionario, sulla base dei criteri legislativi e delle modalità applicative ANAC. Il comma 6, relativo alle concessioni autostradali, impone l’utilizzo degli importi dei piani economico-finanziari ma non esclude l’applicazione compatibile dei criteri e delle modalità definite ai sensi del comma 5.

• art. 222, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Conferma la funzione di ANAC di promuovere l’omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche, a fondamento della possibilità di adottare indicazioni generali sulle modalità applicative dei criteri di esternalizzazione.

• art. 177 d.lgs. 50/2016

  La disciplina previgente, che imponeva quote fisse e generalizzate di esternalizzazione, è richiamata quale modello diverso e più radicale rispetto all’art. 186 d.lgs. 36/2023.

• art. 1, comma 2, lettera gg), legge 78/2022

  La delega legislativa imponeva di disciplinare gli obblighi di esternalizzazione tenendo conto dei principi espressi dalla Corte costituzionale; il TAR ha ritenuto tale criterio rispettato dalla modulazione negoziata prevista dall’art. 186.

• art. 3, comma 1, Cost.

  Parametro invocato per la questione di legittimità costituzionale; il TAR ha escluso la violazione perché la nuova disciplina differenzia e personalizza l’obbligo di esternalizzazione.

• art. 41, comma 1, Cost.

  La libertà di iniziativa economica non risulta irragionevolmente compressa, poiché la quota non è fissa, la sua determinazione è negoziata e devono essere considerate le caratteristiche della singola concessione.

• art. 76 Cost.

  Non è stata ravvisata una violazione dei limiti della delega, avendo il legislatore delegato recepito i principi di proporzionalità e graduazione indicati dalla Corte costituzionale.

• art. 64, comma 2, c.p.a.

  Il principio di non contestazione non si applica alla delimitazione dell’ambito giuridico di applicazione dell’art. 186, che costituisce questione di diritto rimessa alla valutazione del giudice.

Massime di principio

• L’ambito di applicazione dell’art. 186, comma 2, d.lgs. 36/2023 deve essere verificato in termini oggettivi, accertando quale procedura imponesse il diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga della concessione, senza necessità di stabilire una violazione imputabile all’amministrazione concedente o una responsabilità del concessionario.
• Per le concessioni autostradali, l’art. 186, comma 6, d.lgs. 36/2023 impone di assumere come base gli importi risultanti dai piani economico-finanziari allegati agli atti convenzionali, ma non esclude l’applicazione compatibile delle modalità di calcolo e dei criteri elaborati da ANAC ai sensi del comma 5.
• Il potere di ANAC di definire le modalità di calcolo delle quote di esternalizzazione comprende la possibilità di specificare il modus applicativo dei criteri legislativi e di delimitare il percorso della negoziazione tra concedente e concessionario, purché non venga eliminato lo spazio di valutazione concreta e di accordo tra le parti.
• I criteri ANAC formulati come limiti massimi di incremento, mediante espressioni quali “fino a”, non impongono automaticamente una determinata quota né la quota massima del 60%; ciascun criterio può essere valorizzato anche in misura pari a zero, nel rispetto della forbice legislativa tra il 50% e il 60%.
• Nella base di calcolo della quota di esternalizzazione possono essere incluse anche le prestazioni necessarie all’esecuzione della concessione svolte direttamente dal concessionario, poiché la loro esclusione potrebbe consentire di eludere o vanificare l’obiettivo di recupero della concorrenza a valle di un affidamento non conforme al diritto unionale.
• L’art. 186 d.lgs. 36/2023 non riproduce il modello dichiarato incostituzionale dell’art. 177 d.lgs. 50/2016 quando riduce la quota, la colloca in una forbice, ne rimette la concreta determinazione a una convenzione e impone di calibrare l’obbligo sulle caratteristiche della singola concessione.

Come è indicizzato