Sentenza n. 3387/2026 - Napoli, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha contestato l’aggiudicazione a favore della controinteressata, deducendo violazione della lex specialis, dell’autovincolo, dei principi di imparzialità, buon andamento, trasparenza e parità di trattamento, nonché difetto di motivazione, carenza di istruttoria, contraddittorietà, manifesta illogicità e irragionevolezza. In particolare, la stazione appaltante aveva dapprima calcolato i punteggi applicando la riparametrazione dell’offerta tecnica e una formula per l’offerta economica che conducevano alla collocazione della ricorrente al primo posto; poche ore dopo aveva rettificato i punteggi qualificando l’operazione come correzione di un errore materiale, escludendo la riparametrazione e applicando una diversa formula economica, così determinando l’aggiudicazione alla controinteressata. La ricorrente ha inoltre dedotto che circolavano due disciplinari di gara diversi, recanti differenti criteri di riparametrazione e formule di attribuzione del punteggio economico, e che essa aveva formulato l’offerta sulla base del primo disciplinare, pubblicato sul portale ufficiale della stazione appaltante. La verificazione tecnica ha accertato che il disciplinare prodotto dalla ricorrente era stato pubblicato sul portale Tuttogare dalle ore 18:35:10 dell’8 luglio 2025 alle ore 9:54:05 del 9 luglio 2025, con due download, prima di essere sostituito da un diverso disciplinare senza adeguata comunicazione. I motivi aggiunti contro la determinazione comunale di presa d’atto dell’aggiudicazione hanno dedotto illegittimità derivata.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale e annullato l’aggiudicazione e gli ulteriori atti di gara impugnati. La verificazione ha dimostrato l’effettiva pubblicazione, sul portale ufficiale della stazione appaltante, di due disciplinari diversi: il primo, utilizzato dalla ricorrente e recante criteri differenti, è stato online per oltre quindici ore e scaricato due volte; il secondo è stato successivamente pubblicato e utilizzato per la riedizione dei calcoli. Il giudice ha ritenuto che la seconda operazione non costituisse una mera correzione di errore materiale, poiché derivava dall’applicazione di parametri e formule differenti. L’amministrazione ha quindi alterato la lex specialis e la graduatoria, violando l’autovincolo, la parità di trattamento, la trasparenza, la buona fede e la tutela dell’affidamento degli operatori economici. È stata ritenuta illegittima anche l’omessa comunicazione della sostituzione del disciplinare. L’annullamento ha riguardato anche il contratto, quale conseguenza di un’aggiudicazione illegittima e non sanabile. Il TAR ha escluso il subentro della ricorrente, poiché la gara era irrimediabilmente alterata dall’origine e l’offerta della ricorrente era stata predisposta sulla base di un disciplinare poi sostituito; ha lasciato salva la possibilità di agire per il risarcimento dei danni da lesione dell’affidamento e per le spese di partecipazione. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili, ritenendo che la determinazione comunale fosse una mera presa d’atto dell’aggiudicazione già impugnata e non l’atto lesivo autonomo. Le spese processuali sono state poste a carico della stazione appaltante e dell’aggiudicataria; le spese di verificazione sono state poste a carico della stazione appaltante.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l’affidamento del servizio.

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Individuato come base normativa del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 19 del disciplinare di gara

  Conteneva i criteri di valutazione e le regole di calcolo dei punteggi; la stazione appaltante era tenuta a rispettarne il contenuto.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato in relazione all’obbligo di motivazione degli atti di gara e delle rettifiche dei punteggi.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede.

  Il giudice ha ritenuto violato il dovere di collaborazione e buona fede per la pubblicazione e sostituzione non comunicata di disciplinari diversi.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.

  La condotta della stazione appaltante è stata ritenuta incompatibile con il principio di fiducia e con i doveri di diligenza, prudenza e correttezza.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.

  Fondamento della tutela dell’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità della condotta amministrativa alla buona fede.

• art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara.

  Richiamato per affermare che la gestione della piattaforma non può incidere sulla parità di accesso e sulla concorrenza.

• art. 27, commi 2 e 3, d.lgs. 36/2023

  La documentazione di gara è resa costantemente disponibile attraverso le piattaforme digitali ... e attraverso i siti istituzionali delle stazioni appaltanti.

  Il giudice ha escluso che la pubblicazione nella Banca dati nazionale potesse sanare la sostituzione non comunicata del disciplinare sul portale ufficiale della stazione appaltante.

• art. 66 c.p.a.

  Base normativa della verificazione tecnica disposta per accertare la pubblicazione e gli accessi ai diversi disciplinari.

• art. 122 c.p.a.

  Richiamato per la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro, non accolto per l’alterazione originaria della gara.

Massime di principio

• La stazione appaltante è vincolata alle regole della lex specialis che ha pubblicato e non può sostituire, nel corso della procedura, un disciplinare con un altro recante differenti criteri di valutazione e formule di attribuzione dei punteggi senza una chiara e adeguata comunicazione agli operatori economici e senza assicurare parità di trattamento.
• La modifica dei criteri di calcolo dei punteggi non costituisce una mera correzione di errore materiale quando presuppone l’applicazione di una formula o di parametri diversi da quelli utilizzati nella prima valutazione; in tal caso si tratta di una nuova valutazione fondata su una diversa lex specialis, illegittima se intervenuta dopo la presentazione delle offerte.
• La pubblicazione sul portale ufficiale della stazione appaltante di una versione del disciplinare diversa da quella successivamente utilizzata per la valutazione delle offerte determina una violazione dei principi di trasparenza, parità di trattamento, buona fede e tutela dell’affidamento, anche se una diversa versione risulta pubblicata nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
• L’obbligo di buona fede e collaborazione dell’amministrazione, previsto dall’art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990 e dall’art. 5 d.lgs. 36/2023, impone alla stazione appaltante di comunicare tempestivamente l’avvicendamento o la correzione sostanziale dei documenti di gara quando ciò possa incidere sulle offerte e sulla graduatoria.
• Quando la gara risulta alterata ab origine dalla pubblicazione e dall’utilizzazione di disciplinari diversi, l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara non comporta necessariamente il subentro dell’impresa ricorrente: se non è possibile individuare una graduatoria attendibile sulla base di una lex specialis univoca, occorre ripristinare la legalità della procedura, salva l’eventuale tutela risarcitoria dell’affidamento.
• Una determinazione comunale che si limiti a prendere atto di un’aggiudicazione già adottata dalla centrale di committenza, senza autonoma lesività, non costituisce l’atto da cui decorre l’interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione; i motivi aggiunti proposti contro tale atto possono essere dichiarati inammissibili.

Come è indicizzato