Sentenza n. 580/2026 - Brescia, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato la determinazione comunale che, a seguito di una nuova verifica dei requisiti effettuata prima della stipula del contratto, lo ha escluso automaticamente dalla procedura perché il DURC acquisito dal Comune aveva attestato un'irregolarità contributiva riferita al 7 gennaio 2026. L'azienda aveva ottenuto un DURC regolare il 12 febbraio 2026, prima dell'adozione del provvedimento impugnato, ed era risultata regolare al momento della presentazione dell'offerta, delle due aggiudicazioni intervenute nel 2022 e nel 2024 e alla data dell'esclusione. Il ricorrente ha dedotto violazione e falsa applicazione della lex specialis e dell'art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990, nonché eccesso di potere per irragionevolezza, sproporzione, difetto di istruttoria, difetto di motivazione e sviamento. Ha sostenuto che la procedura riguardava un contratto attivo, estraneo all'applicazione del Codice dei contratti pubblici; che, comunque, il principio di continuità nel possesso dei requisiti doveva essere applicato in modo ragionevole e proporzionato; che l'irregolarità era stata temporanea e non aveva compromesso l'affidabilità dell'impresa; e che la protratta mancata stipula era dipesa da precedenti provvedimenti comunali illegittimi e dal contenzioso conseguente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha anzitutto rilevato che l'azienda era stata definitivamente aggiudicataria per effetto del giudicato formatosi sulla precedente controversia e che il Comune, pur potendo effettuare una nuova verifica dei requisiti prima della stipula, non poteva qualificare l'esito negativo della verifica come una nuova esclusione automatica dalla procedura. L'eventuale carenza sopravvenuta avrebbe potuto eventualmente fondare una revoca dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 21-quinquies l. n. 241/1990, ma solo previa individuazione di un concreto interesse pubblico e con una motivazione adeguata sulla consistenza, durata e incidenza dell'irregolarità sull'affidabilità contrattuale dell'impresa. Il provvedimento è stato inoltre ritenuto illegittimo perché l'art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 non è applicabile alla procedura, avente a oggetto un contratto attivo relativo all'affitto di un bene comunale; per tali contratti l'art. 13, commi 2 e 5, del Codice esclude l'applicazione delle disposizioni codicistiche e richiama soltanto i principi generali del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato. Anche a voler considerare rilevante la regolarità contributiva, l'amministrazione avrebbe dovuto valutare concretamente se la temporanea irregolarità, durata dal 7 gennaio al 12 febbraio 2026, avesse leso l'affidabilità dell'operatore. Il principio di continuità nel possesso dei requisiti deve infatti essere coordinato con ragionevolezza e proporzionalità e non determina automaticamente l'esclusione per qualsiasi discontinuità, soprattutto quando essa sia breve e non abbia arrecato un concreto pregiudizio all'interesse pubblico. Il TAR ha evidenziato anche il difetto di motivazione e di istruttoria, poiché il Comune non aveva considerato la durata limitata dell'irregolarità, la regolarità dell'azienda nei precedenti momenti rilevanti, la lunga gestione senza contestazioni dell'alpeggio e la possibile incidenza delle precedenti vicende amministrative sulla temporanea posizione contributiva. È stato quindi annullato il provvedimento impugnato ed è stato imposto al Comune di stipulare con il ricorrente, entro dieci giorni dalla comunicazione della sentenza, un contratto di durata pari a quella prevista dal bando. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in 4.000 euro oltre accessori e rimborso del contributo unificato; le spese sono state compensate nei confronti della controinteressata.

Norme richiamate

• art. 4-bis l. 203/1982

  La disposizione è richiamata quale base della prelazione agraria esercitata dal concessionario uscente, che aveva determinato la sua aggiudicazione originaria.

• art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La norma, applicata dal Comune per disporre l'esclusione automatica in caso di irregolarità contributiva, è stata ritenuta non applicabile alla procedura relativa a un contratto attivo.

• art. 13, commi 2 e 5, d.lgs. 36/2023

  Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici non si applicano ai contratti attivi; per i contratti attivi che offrono opportunità di guadagno economico, anche indiretto, l'affidamento avviene tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

  La procedura di affitto pluriennale dell'alpeggio, qualificata come contratto attivo, non è soggetta alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, ma deve rispettarne i principi generali del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.

• art. 1, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  I principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, richiamati dall'art. 13, comma 5, costituiscono il parametro generale per l'affidamento dei contratti attivi che offrano opportunità di guadagno economico.

• art. 21-quinquies l. 241/1990

  Una carenza sopravvenuta di requisiti dopo un'aggiudicazione definitiva e consolidata non consente una nuova esclusione automatica, ma può eventualmente giustificare la revoca dell'aggiudicazione solo in presenza dei presupposti della revoca, di un concreto interesse pubblico e di una motivazione adeguata.

• art. 1, comma 2-bis, l. 241/1990

  La disposizione è richiamata tra i parametri dedotti dal ricorrente, nel quadro dei doveri di correttezza e buona fede dell'amministrazione.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, dopo la discussione camerale e l'avviso alle parti.

Massime di principio

• Quando una procedura di affidamento è già stata definitivamente aggiudicata e l'aggiudicazione si è consolidata, anche per effetto del giudicato, l'accertamento successivo di una carenza del requisito non consente una nuova esclusione automatica dalla gara; l'amministrazione deve eventualmente esercitare il potere di revoca, verificandone i presupposti e indicando uno specifico interesse pubblico concreto e attuale.
• L'art. 94 d.lgs. 36/2023 non si applica automaticamente alle procedure aventi a oggetto contratti attivi, poiché tali contratti sono esclusi dall'ambito applicativo del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell'art. 13, comma 2; ove offrano opportunità di guadagno economico, l'affidamento deve comunque rispettare i principi generali del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.
• Nei contratti attivi la temporanea irregolarità contributiva dell'aggiudicatario non determina di per sé l'esclusione automatica: l'amministrazione deve motivare concretamente perché, in relazione alla durata, alla consistenza e alle circostanze dell'irregolarità, essa comprometta l'affidabilità dell'operatore e l'interesse pubblico alla regolare esecuzione del rapporto.
• Il principio di continuità nel possesso dei requisiti deve essere coordinato con ragionevolezza e proporzionalità. Una discontinuità breve e non lesiva dell'affidabilità dell'operatore non giustifica l'esclusione automatica, soprattutto quando il requisito risulti posseduto nei principali momenti della procedura e sia stato nuovamente regolarizzato prima dell'adozione del provvedimento.
• La verifica successiva dei requisiti deve essere accompagnata da un'istruttoria e da una motivazione che considerino le circostanze concrete rilevanti, inclusi la durata dell'irregolarità, la condotta complessiva dell'operatore, la sua precedente esecuzione del rapporto e le eventuali vicende amministrative che abbiano inciso sulla situazione verificata.

Come è indicizzato