Sentenza n. 4333/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 4

Esito

La controversia

La società ha impugnato in appello la sentenza del TAR Campania n. 5535/2024, che aveva dichiarato inammissibile il ricorso contro il diniego comunale per violazione del ne bis in idem, ritenendo già definita dalla sentenza TAR n. 961/2005 la questione della legittimità del diniego di un precedente permesso di costruire relativo alla medesima lottizzazione. L'appellante ha dedotto l'erroneità della declaratoria di inammissibilità e, nel merito, la violazione del d.P.R. n. 380/2001, della l.r. Campania n. 17/1982, l'eccesso di potere, l'inesistenza dei presupposti e lo sviamento. Ha sostenuto che la scadenza decennale del piano non avrebbe comportato il divieto assoluto di edificare, che le previsioni del piano avrebbero conservato un'efficacia ultrattiva per le aree già lottizzate e urbanizzate, che l'intervento sarebbe stato di completamento e che il Comune avrebbe dovuto considerare l'affidamento derivante dalla convenzione e dalla precedente sentenza. Ha inoltre lamentato l'omessa valutazione delle memorie procedimentali. Il precedente diniego del 2004 era fondato sul solo decorso del termine decennale della convenzione; il diniego del 2021 era stato adottato dopo una nuova istruttoria e si fondava anche sul fatto che il nuovo PRG del 1990 aveva stralciato le zone residenziali A-B-C, assoggettando l'area alla disciplina delle zone bianche e ai limiti dell'art. 9 del d.P.R. n. 380/2001.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il motivo d'appello contro la declaratoria di inammissibilità. Il principio del ne bis in idem non era applicabile perché il diniego del 2021 non era meramente confermativo di quello del 2004: i due provvedimenti presentavano presupposti e motivazioni differenti, il secondo era stato preceduto da una nuova istanza, da una nuova istruttoria e dalla valutazione della sopravvenuta disciplina urbanistica. La precedente sentenza del TAR aveva inoltre prospettato la possibilità di un rinnovo della convenzione qualora fossero risultate realizzate le opere di urbanizzazione e non fossero mutate le destinazioni urbanistiche. Pertanto, il ricorso di primo grado è stato dichiarato ammissibile e il TAR è stato riformato su questo punto. Nel merito, tuttavia, il ricorso è stato respinto. Il piano di lottizzazione era scaduto e il nuovo PRG del 1990 aveva stralciato le zone residenziali A-B-C, senza recepire la lottizzazione e senza confermare le pregresse destinazioni e gli indici edificatori. L'area aveva quindi perso la piena edificabilità di comparto ed era soggetta alla disciplina residuale dell'art. 9 del d.P.R. n. 380/2001 e dell'art. 4, comma 1, lett. a), della l.r. Campania n. 17/1982. L'ultrattività del piano poteva operare soltanto in via residuale, per le parti già realizzate o nei limiti delle norme di salvaguardia, ma non consentiva di eseguire le previsioni scadute relative a destinazione e indici di edificabilità non utilizzati. Poiché per l'immobile non risultavano rilasciati titoli edilizi né iniziati i lavori, erano venuti meno i presupposti dello ius aedificandi e della posizione qualificata del lottizzante. L'appello è stato quindi respinto quanto alla domanda sostanziale di annullamento del diniego. La società è stata condannata alle spese di entrambi i gradi, liquidate in euro 4.000 oltre accessori e spese generali.

Norme richiamate

• art. 39 c.p.a.

  L’articolo 39 del c.p.a. sancisce, in corrispondenza all’omologo principio scolpito nell’articolo 2909 c.c., il divieto del ne bis in idem.

  Il divieto impedisce di giudicare due volte la stessa controversia, individuata dalla coincidenza di parti, oggetto e titolo; la sua violazione comporta l'improcedibilità del nuovo ricorso. Nel caso concreto non ricorreva perché il secondo diniego aveva presupposti e oggetto sostanziale non coincidenti.

• art. 105, comma 1, c.p.a.

  L’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente.

  Il principio affermato dall'Adunanza plenaria n. 16/2024 non è stato applicato a una sentenza di primo grado pubblicata prima della sua pronuncia; il Consiglio di Stato ha esaminato direttamente il merito in ragione dell'effetto devolutivo dell'appello.

• art. 2909 c.c.

  L'autorità della cosa giudicata fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.

  Richiamato quale fondamento civilistico del principio del ne bis in idem e dell'immutabilità del giudicato.

• art. 9 d.P.R. 380/2001

  Attività edilizia in assenza di pianificazione urbanistica.

  Si applica alle aree divenute prive della piena edificabilità prevista dal piano attuativo scaduto e non recepito dal nuovo strumento urbanistico; consente soltanto gli interventi nei limiti della disciplina residuale prevista dalla norma.

• art. 17 l. 1150/1942

  La maglia pianificatoria delineata dal Piano rimarrebbe comunque efficace sino all’adozione di un diverso strumento urbanistico attuativo, quand’anche il piano che la prevede non possa più trovare attuazione per decorso del tempo.

  L'orientamento sull'ultrattività delle previsioni propriamente pianificatorie non è stato applicato perché, nel caso concreto, era sopravvenuto un nuovo PRG che aveva espressamente stralciato le zone residenziali e non aveva recepito la lottizzazione.

• art. 4, comma 1, lett. a), l.r. Campania n. 17/1982

  eventuale edificazione nei limiti dell’art. 4, comma 1, lett. a).

  La disposizione concorre a definire il regime edificatorio restrittivo applicabile alle aree stralciate dal nuovo PRG e qualificate come zone bianche.

• art. 9 d.P.R. 380/2001

  le disposizioni di cui all'art 4 comma 1 lett. a) L.R. n. 17/82 e dell'art. 9 DPR 380/01

  Il diniego è stato ritenuto legittimo perché l'area, dopo la scadenza della lottizzazione e lo stralcio dal PRG, era assoggettata alla disciplina residuale delle aree prive di piena pianificazione edificatoria.

Massime di principio

• Il principio del ne bis in idem nel processo amministrativo presuppone la coincidenza delle parti, dell'oggetto e del titolo della controversia. Non ricorre quando un nuovo diniego sia stato adottato all'esito di una nuova istanza e di una nuova istruttoria, sulla base anche di presupposti urbanistici sopravvenuti e di una motivazione diversa rispetto al precedente diniego.
• La scadenza di un piano di lottizzazione determina l'inefficacia delle previsioni relative alle destinazioni e agli indici edificatori non concretamente attuati, salvo l'ultrattività residuale riferita alle parti già realizzate e agli interventi consentiti dalle norme di salvaguardia.
• Quando un nuovo piano regolatore, successivo alla scadenza della lottizzazione, stralcia l'area dalla destinazione residenziale e non recepisce la lottizzazione, le pregresse previsioni di piena edificabilità non conservano efficacia e l'area è soggetta alla disciplina urbanistica residuale vigente, compreso l'art. 9 del d.P.R. n. 380/2001.
• La posizione edificatoria derivante da una lottizzazione scaduta non può essere fatta valere per ottenere il rilascio di un nuovo permesso di costruire se il titolo edilizio non era stato rilasciato e i lavori non erano stati concretamente avviati prima della scadenza, salvo che le relative previsioni siano state recepite o confermate dal nuovo strumento urbanistico.
• L'effetto devolutivo dell'appello impone al giudice di secondo grado, una volta riformata la declaratoria processuale erronea, di esaminare il merito della domanda devoluta, quando non ricorrano i presupposti per il rinvio al primo giudice.

Come è indicizzato