Sentenza n. 213/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, collocata al secondo posto, ha impugnato l'aggiudicazione sostenendo, anzitutto, che l'aggiudicataria fosse priva della qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa necessaria per l'importo complessivo dell'appalto, assumendo come valore di riferimento l'importo globale stimato di euro 14.779.542,07, comprensivo del quinto d'obbligo. Ha inoltre dedotto che l'aggiudicataria, priva delle qualificazioni per le categorie scorporabili OS10 e OS12A, avrebbe dovuto dichiarare il subappalto necessario al 100%, mentre aveva indicato il subappalto nella misura del 49,99%. È stata poi contestata la validità dei contratti di avvalimento stipulati dall'aggiudicataria, per asserita genericità dell'indicazione delle risorse messe a disposizione, disponibilità non stabile e sproporzione del corrispettivo. Infine, la ricorrente ha lamentato la violazione degli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. 36/2023, il difetto di istruttoria e di motivazione e l'inadeguatezza delle misure di self-cleaning adottate dall'aggiudicataria in relazione a precedenti risoluzioni contrattuali, deducendo anche, in via subordinata, l'omessa valutazione delle cause di esclusione non automatica. L'aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale per ottenere l'esclusione del RTI ricorrente dalla gara e, in subordine, l'annullamento o la disapplicazione delle clausole della lex specialis ove interpretate nel senso di richiedere la qualificazione per l'importo globale maggiorato.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse conseguente al rigetto del ricorso introduttivo. Quanto al primo motivo, ha ritenuto che il valore rilevante per la qualificazione SOA fosse l'importo effettivamente finanziato e oggetto della gara, pari a euro 12.316.285,06, e non il valore globale di euro 14.779.542,07 ottenuto mediante l'inclusione del quinto d'obbligo. Il quinto può concorrere alla determinazione del valore stimato soltanto quando costituisca un'opzione reale, concretamente programmabile e assistita da copertura finanziaria; nel caso esaminato, l'assenza di copertura e la mancata previsione nel quadro economico dimostravano che l'incremento era un refuso privo di effettiva capacità modificativa. La censura è stata quindi respinta perché l'aggiudicataria risultava qualificata rispetto all'importo reale dell'appalto. Quanto al secondo motivo, il TAR ha ritenuto valida la dichiarazione di subappalto contenuta nel DGUE: la quota del 49,99%, riferita all'intero importo contrattuale, era ampiamente sufficiente a ricomprendere gli importi delle lavorazioni OS10 e OS12A. La dichiarazione è stata interpretata come subappalto necessario, anche perché il modello non distingueva tra subappalto necessario e facoltativo. Quanto al terzo motivo, il Collegio ha ritenuto validi i contratti di avvalimento. La messa a disposizione delle risorse «a richiesta» e «all'occorrenza» era compatibile con la natura non particolarmente complessa dei lavori e con la loro esecuzione distribuita su quattro annualità; inoltre, uno dei contratti prevedeva la disponibilità ininterrotta delle risorse. L'indicazione specifica delle risorse non richiede l'elencazione numerica di ogni dipendente o la precisa identificazione di ogni mezzo, essendo sufficiente che risultino l'impegno dell'ausiliaria e i criteri per quantificare le risorse e i mezzi. Anche il corrispettivo di euro 5.000 per ciascuna ausiliaria non rendeva nullo l'avvalimento: l'art. 104, comma 1, prevede che il contratto sia «normalmente oneroso», senza imporre una proporzione matematica tra corrispettivo e prestazioni, potendo l'onerosità risultare anche da ulteriori vantaggi economici o dal collegamento negoziale. Quanto ai motivi quarto e quinto, il TAR ha qualificato la valutazione della rilevanza delle cause di esclusione non automatica e dell'idoneità del self-cleaning come espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo per inattendibilità, errore nei presupposti, vizio del procedimento applicativo o illogicità, non per la mera opinabilità. La stazione appaltante deve motivare puntualmente l'esclusione, mentre la valutazione positiva dell'affidabilità e l'ammissione possono risultare implicitamente dall'ammissione alla gara; un obbligo motivazionale specifico sussiste, per il self-cleaning, quando le misure siano ritenute insufficienti o intempestive. La ricorrente non ha fornito elementi concreti idonei a dimostrare l'inattendibilità della valutazione amministrativa. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 6.000 oltre accessori, da corrispondere in parti uguali alla Provincia e all'aggiudicataria.

Norme richiamate

• art. 108, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Individua il riferimento normativo della procedura aperta aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

• art. 14, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Il valore stimato dell’appalto deve essere definito sulla base dell’importo totale pagabile al netto dell’IVA, tenendo conto delle eventuali opzioni o rinnovi «esplicitamente stabiliti nei documenti di gara».

  Le opzioni, compreso il quinto d'obbligo, rilevano nel valore stimato soltanto se reali, concretamente programmabili e assistite da adeguata copertura finanziaria.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione ai requisiti di partecipazione e al subappalto necessario per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il contratto di avvalimento «reca l'indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico ed è normalmente oneroso».

  L'indicazione delle risorse non richiede necessariamente l'elencazione analitica di ogni singolo dipendente o mezzo; è sufficiente che siano chiari l'impegno dell'ausiliaria e i criteri di quantificazione delle risorse. L'onerosità non implica una proporzione matematica tra corrispettivo e prestazioni e può risultare anche da vantaggi economici ulteriori o da collegamenti negoziali.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione non automatica richiedono una valutazione della rilevanza delle condotte e dell'affidabilità dell'operatore economico.

• art. 96, comma 6, d.lgs. 36/2023

  L'obbligo di motivazione specifica in materia di self-cleaning sussiste quando le misure sono ritenute insufficienti o intempestive; la valutazione positiva può risultare implicitamente dall'ammissione.

• art. 98 d.lgs. 36/2023

  È richiamato nel quadro delle cause di esclusione non automatica e della valutazione dell'affidabilità professionale dell'operatore.

• art. 2 dell'Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  È richiamato con riguardo all'aumento percentuale del 20% applicabile alle classifiche SOA, considerato nel calcolo prospettato dalla ricorrente.

• art. 30 dell'Allegato II.12 al d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione alla qualificazione SOA e alla contestazione della sufficienza dei requisiti dell'aggiudicataria.

Massime di principio

• Ai fini della qualificazione degli operatori economici, il valore dell'appalto deve essere riferito all'importo effettivamente finanziato e concretamente appaltabile; un incremento derivante dal quinto d'obbligo rileva solo se costituisce un'opzione reale, programmabile e assistita da copertura finanziaria, non quando sia una previsione meramente nominale o un refuso della lex specialis.
• La dichiarazione di subappalto contenuta nel DGUE può valere come dichiarazione di subappalto necessario anche se il modello non prevede una sezione distinta, quando dal suo contenuto e dalla quota indicata risulti che essa copre integralmente le lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria non possedute dall'operatore.
• L'obbligo di specificare nel contratto di avvalimento le risorse messe a disposizione non impone, in ogni caso, l'indicazione numerica di ogni dipendente o l'identificazione puntuale di ogni mezzo; è sufficiente una descrizione idonea a rendere chiari l'impegno dell'ausiliaria e i criteri di quantificazione delle risorse, avuto riguardo alla natura dei lavori.
• La previsione secondo cui il contratto di avvalimento è normalmente oneroso non richiede che il corrispettivo sia proporzionato in modo matematico alle prestazioni dell'ausiliaria; l'onerosità può emergere anche da ulteriori vantaggi economici o da un collegamento negoziale, mentre lo squilibrio economico originario non determina di per sé la nullità del contratto.
• La valutazione della rilevanza delle cause di esclusione non automatica e dell'idoneità delle misure di self-cleaning costituisce esercizio di discrezionalità tecnica. Il giudice può sindacarla per inattendibilità, errore nei presupposti, vizio del procedimento applicativo o illogicità, ma non può sostituire una valutazione amministrativa opinabile con una propria altrettanto opinabile.
• La stazione appaltante deve motivare puntualmente l'esclusione fondata su una causa non automatica o sull'insufficienza del self-cleaning; la valutazione positiva dell'affidabilità e la conseguente ammissione possono invece risultare implicitamente dall'ammissione alla gara, salvo che siano dedotti elementi concreti e puntuali idonei a dimostrarne l'inattendibilità.

Come è indicizzato