Sentenza n. 209/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

La società appellante contestava la sentenza del TAR che aveva respinto il ricorso contro la propria esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata per le aziende del Servizio sanitario regionale e contro l’aggiudicazione del lotto n. 1. Deduceva, in particolare, la violazione dell’art. 97, comma 5, del d.lgs. 50/2016, dell’art. 69, par. 3, della direttiva 2014/24/UE e del principio del contraddittorio, nonché difetto di istruttoria, illogicità e violazione dei principi di buona fede e collaborazione. La stazione appaltante aveva formulato una richiesta generica di giustificazioni e, soltanto dopo averle ricevute, aveva stabilito criteri di valutazione fondati sui nuovi costi del lavoro derivanti dal rinnovo del CCNL e dalle tabelle ministeriali di cui al decreto n. 50 dell’8 agosto 2024. L’offerta era stata poi ritenuta non congrua perché non aveva considerato gli incrementi del costo medio orario del personale per tutta la durata dell’appalto, senza consentire all’impresa un’ulteriore interlocuzione. L’appellante sosteneva inoltre che le agevolazioni contributive e occupazionali indicate nella relazione giustificativa avrebbero potuto compensare i maggiori costi. L’aggiudicataria riproponeva i motivi del ricorso incidentale di primo grado, concernenti, tra l’altro, la sostenibilità dell’offerta, la clausola sociale, la partecipazione dell’impresa a una procedura di concordato preventivo e le dichiarazioni relative a soggetti cessati.

La decisione

Il CGARS ha accolto l’appello e riformato parzialmente la sentenza del TAR. Ha ritenuto fondato il primo motivo, affermando che, pur gravando sull’operatore economico un onere di completezza e diligenza nella predisposizione delle giustificazioni, la stazione appaltante aveva violato il contraddittorio procedimentale. La richiesta iniziale era generica, mentre i criteri relativi ai nuovi costi del lavoro erano stati determinati soltanto dopo la ricezione delle giustificazioni e non erano stati portati a conoscenza dell’impresa prima dell’esclusione. In tale situazione, l’amministrazione avrebbe dovuto consentire un supplemento istruttorio e un termine ulteriore per chiarimenti, senza sostituire il confronto procedimentale con la mera esternazione delle ragioni dell’anomalia nel provvedimento di esclusione. Il secondo motivo è stato assorbito, non potendo il giudice sostituirsi alla stazione appaltante nelle valutazioni tecnico-discrezionali ancora da compiere. Sono stati annullati l’esclusione e l’aggiudicazione del lotto n. 1, con obbligo di rinnovare la verifica di anomalia assegnando all’impresa un ulteriore termine di quindici giorni per presentare giustificazioni alla stregua dei criteri già individuati dal RUP. Il contratto stipulato con l’aggiudicataria è stato mantenuto efficace sino alla conclusione della rinnovata verifica: continuerà a produrre effetti se l’impresa appellante sarà nuovamente esclusa, mentre diverrà inefficace alla stipula del nuovo contratto se il lotto sarà aggiudicato all’appellante. I motivi del ricorso incidentale sono stati dichiarati inammissibili: essendo il ricorso incidentale stato dichiarato improcedibile dal TAR, la sua riproposizione richiedeva appello incidentale e non una semplice memoria non notificata; sulla statuizione di improcedibilità si era formato il giudicato interno. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 97 d.lgs. 50/2016

  La stazione appaltante esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4, oppure se ha accertato che l'offerta è anormalmente bassa in relazione ai parametri indicati dal comma 5.

  La verifica di anomalia deve fondarsi su una valutazione effettiva e ponderata delle giustificazioni. Sebbene il procedimento abbia struttura tendenzialmente monofasica e non sussista sempre un obbligo di ulteriori chiarimenti, il supplemento istruttorio è necessario quando l’amministrazione non possa risolvere i dubbi sull’attendibilità dell’offerta e abbia introdotto, dopo le giustificazioni, nuovi parametri critici non previamente comunicati.

• art. 69, par. 3, direttiva 2014/24/UE

  L'amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l'offerente. Essa può respingere l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello dei prezzi o di costi proposti.

  La verifica dell’offerta anormalmente bassa deve preservare un confronto effettivo con l’offerente sui profili sostanziali rilevanti e non può concludersi con l’esclusione senza consentire chiarimenti sui nuovi elementi posti a fondamento del giudizio.

• art. 105, comma 9, d.lgs. 50/2016

  L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni.

  La stazione appaltante deve verificare la sostenibilità dell’offerta anche rispetto agli incrementi retributivi derivanti dai rinnovi del CCNL vigenti al momento della verifica.

• art. 101, comma 2, c.p.a.

  La riproposizione mediante semplice memoria dei motivi non esaminati o assorbiti in primo grado non è sufficiente quando il TAR abbia espressamente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale; in tale ipotesi è necessario proporre appello incidentale.

• art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Il giudice può precisare le modalità di attuazione dell’effetto conformativo derivante dall’annullamento, imponendo nella specie la rinnovazione della verifica di anomalia e l’assegnazione di un ulteriore termine per le giustificazioni.

• art. 122 c.p.a.

  Nella regolazione della sorte del contratto, l’efficacia del contratto già stipulato può essere salvaguardata sino alla conclusione delle operazioni procedimentali rinnovate, con inefficacia successiva in caso di nuova aggiudicazione al ricorrente.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto.

  Il principio del risultato, ritenuto immanente anche alle procedure disciplinate dal d.lgs. 50/2016, orienta l’azione amministrativa e l’interpretazione verso il miglior esito della gara, senza eliminare il rispetto di legalità, trasparenza, concorrenza e contraddittorio.

Massime di principio

• Nella verifica di anomalia dell’offerta, l’operatore economico è tenuto a fornire giustificazioni complete e diligenti rispetto ai parametri conosciuti e applicabili al momento della richiesta; tuttavia, se la stazione appaltante introduce o applica dopo la ricezione delle giustificazioni nuovi criteri sostanziali di valutazione, deve consentire all’offerente di interloquire specificamente su tali criteri prima dell’esclusione.
• La struttura tendenzialmente monofasica del subprocedimento di verifica dell’anomalia non esclude la possibilità, né nei casi dubbi la necessità, di un supplemento istruttorio. Quando le giustificazioni non consentano di stabilire con certezza la sostenibilità dell’offerta o emergano elementi nuovi rispetto alla richiesta iniziale, l’amministrazione deve valutare se instaurare un ulteriore contraddittorio, in ossequio a collaborazione, buona fede, proporzionalità e favor partecipationis.
• È illegittima l’esclusione per anomalia fondata su criteri determinati soltanto dopo la presentazione delle giustificazioni e mai sottoposti all’offerente, poiché l’amministrazione non può riservare al solo provvedimento finale l’esternazione dei profili critici dell’offerta, privando l’impresa di ogni possibilità di chiarimento.
• Nel processo amministrativo d’appello, quando il giudice di primo grado abbia dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, la parte che intenda riproporne le censure deve proporre appello incidentale; la mera memoria non notificata è idonea soltanto a riproporre motivi non esaminati o assorbiti. In mancanza, si forma il giudicato interno sulla statuizione di improcedibilità.
• L’annullamento dell’esclusione per carenza di contraddittorio nella verifica di anomalia impone la riedizione del subprocedimento, ma non consente al giudice di valutare direttamente la congruità dell’offerta né determina automaticamente l’aggiudicazione al ricorrente. Il contratto già stipulato può restare efficace sino all’esito della rinnovazione, secondo le modalità conformative stabilite dal giudice.

Come è indicizzato