Sentenza n. 6027/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

La proprietaria ha impugnato la sentenza del TAR Campania che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza comunale di demolizione. In primo grado aveva dedotto la presentazione di istanze di sanatoria edilizia, sostenendo che esse imponessero la sospensione del potere repressivo, nonché la violazione delle garanzie partecipative, il difetto di istruttoria e di motivazione, l'erroneità dei presupposti e l'asserita preesistenza del muro rispetto all'apposizione del vincolo paesaggistico. In appello ha sostenuto: che il TAR non avrebbe valutato il rilievo fotogrammetrico del 1984 e la successiva relazione tecnica, dai quali sarebbe risultata la preesistenza della recinzione; che l'opera sarebbe stata oggetto di manutenzione straordinaria e assistita dai presupposti della doppia conformità prevista per l'accertamento di conformità; che l'ordine di demolizione non sarebbe eseguibile senza arrecare danno a un manufatto contiguo di proprietà altrui, con conseguente applicabilità della sanzione pecuniaria sostitutiva; che sarebbero state violate le garanzie procedimentali. In appello è stata inoltre dedotta, soltanto con memoria non notificata, la violazione della normativa regionale sopravvenuta in materia di edilizia libera e CILA.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto definitivamente l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha dichiarato inammissibili, perché prodotti per la prima volta in appello in violazione del divieto di nova ex art. 104 c.p.a., la relazione tecnica asseverata e la dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà; tali documenti sono stati comunque ritenuti irrilevanti e inidonei a provare l'esistenza del muro nel 1984. Il rilievo fotogrammetrico del 1984 mostrava soltanto la sagoma del fabbricato e non la recinzione. L'onere di provare l'epoca di realizzazione dell'abuso gravava sulla proprietaria e i poteri istruttori del giudice non potevano supplire al difetto di prova. Il Collegio ha inoltre ritenuto irrilevante, ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione, anche l'eventuale preesistenza del muro rispetto al vincolo paesaggistico, poiché già all'epoca le nuove costruzioni necessitavano di titolo edilizio. La presentazione delle istanze di sanatoria produce soltanto un arresto temporaneo dell'efficacia dell'ordine di demolizione e non incide sulla sua legittimità; la doppia conformità riguarda la distinta fase della sanatoria. Nel caso concreto, sulle istanze del 2020 e del 2023 si era formato il silenzio-rigetto: il primo non era stato impugnato, mentre il ricorso contro il secondo era stato dichiarato inammissibile. Consolidata l'assenza del titolo edilizio e il diniego di sanatoria, l'ordine di demolizione aveva natura vincolata e non richiedeva la comunicazione di avvio del procedimento. La censura sull'applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 34 d.P.R. 380/2001 è stata ritenuta inammissibile per mancata specifica contestazione della corrispondente statuizione del TAR; in ogni caso, la possibilità di sostituire la demolizione con una sanzione pecuniaria può essere valutata soltanto nella fase esecutiva e non incide sulla legittimità dell'ordine demolitorio. L'appellante è stata condannata alle spese del grado, liquidate in euro 3.000, oltre accessori se dovuti.

Norme richiamate

• art. 104 c.p.a.

  il divieto di nova in appello si applica anche ai documenti che la parte avrebbe potuto acquisire e produrre già nel giudizio di primo grado, ivi compresa la perizia

  Sono inammissibili i documenti nuovi prodotti in appello quando la parte avrebbe potuto acquisirli e depositarli in primo grado.

• art. 36 d.P.R. 380/2001

  La doppia conformità attiene alla fase dell'accertamento di conformità e non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione, che resta sospeso soltanto temporaneamente per effetto della presentazione della domanda di sanatoria.

• art. 34 d.P.R. 380/2001

  La sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria può essere verificata nella fase esecutiva e non può invalidare un ordine di demolizione legittimamente emesso.

• art. 64 c.p.a.

  poteri istruttori del giudice

  I poteri istruttori giudiziali non possono supplire al difetto di prova gravante sulla parte, in particolare quanto all'epoca di realizzazione dell'abuso.

• art. 87, comma 4-bis, c.p.a.

  La controversia è stata trattata nell'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato con modalità da remoto.

Massime di principio

• La presentazione di un'istanza di sanatoria edilizia determina soltanto un arresto temporaneo dell'efficacia dell'ordine di demolizione, senza incidere sulla sua legittimità; la questione della doppia conformità deve essere esaminata nell'autonomo procedimento di sanatoria.
• Una volta accertata l'assenza del titolo edilizio e consolidatosi il diniego, anche tacito, della sanatoria, l'ordine di demolizione ha natura vincolata e trova sufficiente fondamento nell'accertata abusività dell'opera; non è quindi necessaria la comunicazione di avvio del procedimento.
• L'onere di provare l'epoca di realizzazione dell'abuso edilizio grava sul proprietario; rilievi o documenti meramente presuntivi e generici non sono sufficienti, e i poteri istruttori del giudice non possono supplire al difetto di prova della parte.
• Il divieto di nova in appello ex art. 104 c.p.a. comprende i documenti, comprese le perizie, che la parte avrebbe potuto acquisire e produrre nel giudizio di primo grado; la loro produzione tardiva ne comporta l'inammissibilità.
• La possibilità di applicare, in luogo della demolizione, una sanzione pecuniaria per non eseguibilità della riduzione in pristino appartiene alla fase esecutiva e non incide sulla legittimità dell'ordine di demolizione.

Come è indicizzato