Sentenza n. 85/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda in una procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha impugnato l'aggiudicazione al raggruppamento primo classificato. Dopo avere ottenuto l'accesso alla documentazione di gara, ha dedotto che il medesimo professionista indicato dal raggruppamento aggiudicatario era stato designato sia come direttore dei lavori sia come coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione. Ha denunciato la violazione dell'art. 114, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, del punto 7.1, lett. d), del disciplinare, nonché dei principi di par condicio, buona fede, tutela dell'affidamento, buon andamento e imparzialità. La controinteressata ha eccepito l'irricevibilità del ricorso, sostenendo che il termine decorresse dalla comunicazione dell'aggiudicazione o dalla pubblicazione degli atti, e l'inammissibilità per mancata impugnazione di ulteriori verbali e della lex specialis. Nel merito ha sostenuto che il disciplinare non prevedesse espressamente il divieto di cumulo né una specifica causa di esclusione e che il principio di tassatività impedisse l'esclusione. Il Comune ha dedotto l'assenza di una carenza sostanziale, richiamando la presenza nel raggruppamento di altra professionalità potenzialmente utilizzabile come coordinatore della sicurezza.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Il ricorso è stato ritenuto tempestivo perché, pur essendo stata comunicata l'aggiudicazione, la ricorrente ha acquisito piena e dettagliata conoscenza del vizio soltanto con l'accesso all'offerta tecnica e alla documentazione del raggruppamento aggiudicatario; la dimidiazione del termine non può imporre la proposizione di un ricorso al buio. È stata inoltre esclusa l'inammissibilità per mancata impugnazione della lex specialis, poiché la censura riguardava la mancata applicazione di un requisito e di una causa di esclusione derivanti direttamente dalla legge, non l'illegittimità delle clausole di gara. Nel merito, il TAR ha accolto l'unico motivo. Dall'impegno del raggruppamento e dall'offerta tecnica risultava che il medesimo ingegnere fosse indicato per entrambe le funzioni. Poiché i lavori oggetto del servizio avevano importo di euro 1.210.000, il divieto di cumulo è stato ricavato, mediante interpretazione logica, dall'art. 114, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, che consente il cumulo soltanto per contratti di importo non superiore a un milione di euro e in assenza delle ulteriori condizioni ostative previste dalla norma. La violazione incideva su un requisito sostanziale e originario di partecipazione, non su una mera irregolarità formale, e imponeva l'esclusione del raggruppamento già nella valutazione dell'offerta. La presenza di altri professionisti nel raggruppamento non consentiva di sanare la dichiarazione impegnativa con cui lo stesso soggetto era stato indicato per ruoli incompatibili; inoltre, il professionista ulteriore richiamato dalle difese non risultava abilitato alla funzione di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione. Il principio del risultato non poteva giustificare il mantenimento di un'offerta priva di un requisito essenziale. Il TAR ha annullato l'aggiudicazione e gli ulteriori atti impugnati, condannando il Comune e la controinteressata alle spese processuali, liquidate rispettivamente in euro 2.500 e 3.000, oltre accessori e recupero del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023

  nel caso di contratti di importo non superiore a 1 milione di euro e comunque in assenza di lavori complessi e di rischi di interferenze, il direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza, svolge anche le funzioni di coordinatore per la sicurezza in fase di esecuzione

  La previsione espressa del cumulo per contratti non superiori a un milione di euro implica, secondo il criterio logico, il divieto di cumulo per contratti di importo superiore a tale soglia; la violazione integra una carenza sostanziale e originaria di un requisito di partecipazione e impone l'esclusione.

• punto 7.1, lett. d), del disciplinare di gara

  il concorrente indica, nelle dichiarazioni i dati relativi al possesso, in capo al professionista, dei requisiti suddetti

  La clausola richiede l'indicazione del professionista incaricato del coordinamento della sicurezza in fase esecutiva e dei requisiti di cui all'art. 98 d.lgs. 81/2008; letta insieme all'art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023, esclude il cumulo con la funzione di direttore dei lavori per lavori sopra un milione di euro.

• art. 98 d.lgs. 81/2008

  È richiamato dal disciplinare quale fonte dei requisiti professionali del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione.

• art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023

  Disciplina la messa a disposizione degli atti di gara e rileva ai fini della decorrenza del termine per impugnare quando la conoscenza dettagliata del vizio dipende dall'accesso alla documentazione.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  Disciplina la comunicazione dell'aggiudicazione; la sua ricezione non determina necessariamente, secondo la decisione, la decorrenza utile quando il vizio sia conoscibile soltanto mediante acquisizione dettagliata degli atti di gara.

• art. 120 c.p.a.

  Prevede il termine dimidiato per l'impugnazione degli atti delle procedure di affidamento; il termine deve essere coordinato con il momento in cui gli atti sono messi a disposizione e il concorrente acquisisce piena conoscenza del vizio.

• art. 5, comma 1, d.lgs. 36/2023

  È richiamato dalla ricorrente con riferimento ai principi di buona fede e tutela dell'affidamento nella procedura di gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato non consente di superare la mancanza di un requisito sostanziale di partecipazione né di mantenere un'offerta che viola un precetto legislativo vincolante.

• art. 97 Cost.

  È richiamato con riferimento ai principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa.

Massime di principio

• Per i contratti di lavori di importo superiore a un milione di euro, il direttore dei lavori non può cumulare anche l'incarico di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione; il divieto si ricava logicamente dall'art. 114, comma 4, d.lgs. 36/2023, che ammette il cumulo soltanto per contratti di importo non superiore a un milione di euro e alle ulteriori condizioni previste dalla norma.
• Quando l'offerta tecnica indica nominativamente il gruppo di lavoro e attribuisce al medesimo professionista due funzioni incompatibili per legge, la violazione integra una carenza sostanziale e originaria di un requisito di partecipazione e impone l'esclusione del concorrente, senza possibilità di considerarla una mera irregolarità formale.
• La presenza, nel raggruppamento, di altri professionisti astrattamente abilitati non sana la dichiarazione impegnativa con cui un unico professionista sia stato indicato per ricoprire ruoli incompatibili, se l'offerta e gli atti di gara hanno vincolato il concorrente a quella specifica composizione del gruppo di lavoro.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce di applicare una causa espulsiva direttamente derivante dalla legge mediante interpretazione logica della disposizione normativa; esso vieta l'interpretazione analogica, ma non quella coerente con il tenore e la ratio della norma.
• Nel rito appalti, la comunicazione dell'aggiudicazione o la pubblicazione degli atti non determina necessariamente la decorrenza del termine per ricorrere quando il vizio sia conoscibile con pienezza soltanto mediante l'accesso alla documentazione tecnica e amministrativa; il concorrente non è tenuto a proporre un ricorso al buio.
• Il principio del risultato non può prevalere sulla necessità di rispettare un requisito sostanziale di partecipazione imposto dalla legge, la cui violazione incide sulla par condicio e sull'affidabilità dell'operatore economico.

Come è indicizzato