Ordinanza n. 180/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato l'ordinanza cautelare del TAR Campania che aveva accolto la domanda cautelare della parte ricorrente in primo grado. Il Consiglio di Stato ha rilevato, quanto al fumus boni iuris, la complessità della controversia, incentrata sulla distinzione tra difformità dell'offerta rispetto alle prescrizioni della legge di gara, tale da comportare l'esclusione, e insufficiente livello qualitativo dell'offerta, rilevante invece soltanto ai fini dell'attribuzione del punteggio. Tale distinzione deve essere compiuta considerando il contenuto complessivo dell'offerta, compreso l'eventuale impegno dell'aggiudicatario ad accettare modifiche necessarie per conformarsi alla legge di gara. Quanto al periculum e alla ponderazione degli interessi, l'appellante ha prospettato pregiudizi economici derivanti dal ritardo nell'aggiudicazione; il Collegio ne ha rilevato, almeno in parte, la dubbia configurabilità. È stata inoltre esaminata la possibilità di un affidamento temporaneo del servizio all'attuale gestore, esclusa per il divieto previsto dall'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, nonché la possibilità di affidare il servizio ad altro soggetto, eventualmente mediante utilizzo del sistema SEND.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello cautelare e ha mantenuto ferma l'ordinanza del TAR che aveva accolto la tutela cautelare. Sul fumus ha considerato complesse le questioni relative alla qualificazione della difformità dell'offerta, non ritenendo possibile definire favorevolmente per l'appellante, in questa fase, la distinzione tra causa di esclusione e mera incidenza sul punteggio. Nella comparazione degli interessi ha ritenuto opportuno conservare la situazione esistente, considerando le problematiche connesse all'eventuale subentro nel contratto, avente ad oggetto anche una fornitura di beni, e la possibilità per il Comune di evitare i pregiudizi derivanti dal ritardo mediante l'affidamento del servizio a un diverso soggetto. Ha evidenziato che la stipula sarebbe stata differita di soli due mesi rispetto all'udienza di merito fissata dal TAR per il 5 marzo 2026. Ha inoltre precisato che non era possibile affidare temporaneamente il servizio all'attuale gestore, per il divieto di cui all'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, ma che il Comune poteva procedere all'affidamento ad altro soggetto, eventualmente utilizzando il sistema SEND; le spese di notifica gravano tendenzialmente sul debitore. Le spese della fase cautelare sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 62 c.p.a.

  Disciplina l'appello cautelare dinanzi al Consiglio di Stato.

• art. 49 d.lgs. n. 36/2023

  È stato richiamato quale fondamento del divieto di affidamento temporaneo del servizio all'attuale gestore.

Massime di principio

• Nelle controversie relative alle gare pubbliche, la distinzione tra difformità dell'offerta dalla legge di gara, idonea a determinare l'esclusione, e insufficiente qualità dell'offerta, rilevante soltanto ai fini del punteggio, deve essere effettuata considerando il contenuto complessivo dell'offerta, inclusi gli impegni dell'operatore economico ad apportare modifiche necessarie al rispetto delle prescrizioni di gara.
• In sede cautelare, quando la controversia presenta questioni complesse sulla qualificazione dell'offerta e il bilanciamento degli interessi non evidenzia un pregiudizio prevalente, è legittimo mantenere ferma la situazione esistente sino alla prossima udienza di merito, soprattutto se la stipula del contratto è differita per un periodo contenuto.
• Il divieto previsto dall'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023 impedisce l'affidamento temporaneo del servizio all'attuale gestore nei casi considerati dalla decisione; l'amministrazione può tuttavia valutare l'affidamento temporaneo a un diverso soggetto per evitare interruzioni del servizio.
• Nel bilanciamento cautelare, la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere a un affidamento temporaneo a un diverso operatore può ridurre o escludere la configurabilità del pregiudizio economico derivante dal ritardo nella stipula del contratto.

Come è indicizzato