Sentenza n. 2450/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi al terzo posto, ha impugnato l’aggiudicazione del Lotto 2 in favore della prima classificata e l’ammissione delle due concorrenti meglio graduate, chiedendo l’aggiudicazione e la stipula del contratto oppure, in subordine, il risarcimento del danno. Nei confronti della seconda classificata ha dedotto: la carenza del requisito di capacità economica e finanziaria per l’assenza di valide dichiarazioni di almeno due istituti bancari; l’inadempimento alle richieste formulate mediante soccorso istruttorio; la mancata esecuzione di forniture analoghe. Nei confronti dell’aggiudicataria ha dedotto: la mancata produzione dei documenti richiesti a comprova del requisito di capacità tecnica e professionale, in particolare per la produzione di fatture non quietanzate; la mancata esecuzione di forniture analoghe, sostenendo che una parte delle forniture documentate non fosse riconducibile all’oggetto della gara e che, espunte tali forniture e una fattura successiva al termine di presentazione delle offerte, non fosse raggiunta la soglia richiesta. La stazione appaltante e l’aggiudicataria hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso e contestato la fondatezza delle censure. In particolare, è stata dedotta l’assenza di interesse rispetto alle censure contro la seconda classificata, poiché la documentazione di quest’ultima non sarebbe stata verificata in ragione dell’inversione procedimentale.

La decisione

Il TAR ha ritenuto il ricorso ammissibile, poiché la ricorrente aveva formulato censure sia contro la prima sia contro la seconda classificata e perché, nonostante l’inversione procedimentale, la documentazione amministrativa della seconda classificata era stata effettivamente esaminata, come dimostrato dall’attivazione del soccorso istruttorio e dal suo inserimento nella graduatoria definitiva. Il Collegio ha esaminato prioritariamente le censure contro la seconda classificata. Ha accolto il primo motivo, rilevando che le referenze bancarie prodotte da Agrimacchine S.r.l. riguardavano esclusivamente il Lotto 3 e non il Lotto 2, non erano corredate dalla dichiarazione di conformità all’originale richiesta dal disciplinare e, quanto a una delle due referenze, contenevano soltanto attestazioni generiche sulla regolarità del rapporto bancario, senza il giudizio specifico sull’idoneità a far fronte agli impegni economici derivanti dall’aggiudicazione. Il requisito doveva essere verificato nella fase di ammissione e non poteva essere sanato dall’esito della gara; inoltre, la stazione appaltante non poteva supplire alle carenze attingendo d’ufficio a un bilancio relativo a una diversa procedura e a una sola annualità. Tuttavia, il secondo e il terzo motivo contro la seconda classificata sono stati dichiarati assorbiti. Il TAR ha poi esaminato i motivi contro l’aggiudicataria, respingendoli. Ha ritenuto legittima la valutazione delle fatture dettagliate, collegate a ordini di acquisto e documenti di trasporto, come prova dell’effettiva esecuzione delle forniture, anche in assenza di contratti formali o di quietanze apposte sulle fatture. Tale valutazione è stata ricondotta alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante e ritenuta immune da manifesta irragionevolezza o travisamento. Quanto all’analogia delle forniture, il giudice ha affermato che essa non richiede identità delle prestazioni, ma la riconducibilità al medesimo settore imprenditoriale e professionale. Ha quindi ritenuto ragionevole includere forniture di macchinari destinati alla gestione professionale di aree verdi, anche se non coincidenti con rasaerba urbani, e ha considerato comunque irrilevante l’espunzione di una fattura successiva al termine, poiché la soglia sarebbe stata ugualmente superata. Nonostante l’accoglimento del primo motivo contro la seconda classificata, il ricorso è stato respinto perché le censure contro l’aggiudicataria sono risultate infondate e, quindi, la ricorrente non ha conseguito l’utilità finale dell’aggiudicazione. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  inversione procedimentale

  L’inversione procedimentale consente di esaminare le offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa, ma nel caso concreto la documentazione della seconda classificata era stata comunque effettivamente valutata, come dimostrato dall’attivazione del soccorso istruttorio e dall’inserimento in graduatoria.

• art. 99 d.lgs. 36/2023

  È richiamato tra le disposizioni relative alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione; la decisione valorizza l’obbligo di comprovare i requisiti secondo la documentazione prescritta dalla lex specialis.

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione ai requisiti speciali di capacità economica, finanziaria, tecnica e professionale.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È richiamato in relazione al soccorso istruttorio e alle irregolarità documentali riscontrate nella partecipazione alla gara.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Impone di orientare l’azione amministrativa e l’interpretazione delle regole di gara verso la sostanza dell’affidamento e il conseguimento del risultato, evitando formalismi non giustificati, purché la valutazione amministrativa sia ragionevole e non arbitraria.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Consente di valorizzare l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici nell’apprezzamento della documentazione di gara, quando esercitata in modo ragionevole e non arbitrario.

• art. 97 Cost.

  I principi del risultato e della fiducia sono considerati diretta attuazione del canone costituzionale di buon andamento dell’amministrazione.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per le memorie e repliche depositate in vista dell’udienza di merito.

• art. 120 c.p.a.

  Richiamato quale rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Il concorrente collocato al terzo posto (o in posizione deteriore) ha interesse a impugnare l’aggiudicazione soltanto se formula censure idonee a travolgere sia la posizione dell’aggiudicatario sia quella del concorrente immediatamente precedente, poiché l’eliminazione di una sola delle imprese meglio graduate non gli procurerebbe l’aggiudicazione né un’utilità concreta e attuale.
• L’inversione procedimentale non rende inammissibili le censure contro un concorrente collocato in posizione superiore quando la stazione appaltante abbia comunque esaminato la relativa documentazione amministrativa, attivando il soccorso istruttorio e ammettendo il concorrente alla graduatoria definitiva.
• Quando la lex specialis richiede referenze bancarie riferite allo specifico lotto, corredate da dichiarazione di conformità all’originale e contenenti un giudizio non generico sull’idoneità finanziaria dell’operatore rispetto agli impegni contrattuali, la mancanza di tali elementi integra una violazione sostanziale delle regole di gara e impone l’esclusione, senza che la stazione appaltante possa supplire acquisendo d’ufficio documentazione riferita ad altre procedure o a periodi temporali non coincidenti.
• Il principio del risultato non consente di disapplicare prescrizioni della lex specialis che assicurano la certezza, l’autenticità e la specificità della documentazione richiesta per comprovare un requisito di partecipazione; il formalismo è superabile solo quando non incida sull’effettiva dimostrazione del requisito.
• La prova dell’esecuzione di forniture analoghe può essere fornita mediante un compendio documentale costituito da fatture dettagliate, ordini di acquisto e documenti di trasporto, anche in assenza di contratti formali o di quietanze apposte sulle fatture, se tale documentazione consente di dimostrare concretamente l’avvenuta esecuzione delle prestazioni.
• Ai fini del requisito delle forniture analoghe, l’analogia non richiede l’identità delle prestazioni, ma la loro riconducibilità al medesimo settore imprenditoriale e professionale; la valutazione della stazione appaltante è sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti.

Come è indicizzato