Sentenza n. 2926/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente contestava gli atti con cui il Comune, dopo le sentenze del Consiglio di Stato che avevano imposto un effettivo confronto dialettico per individuare una ricollocazione dell'edicola, aveva ritenuto tecnicamente impraticabile la ricollocazione all'interno del corpo emergente residuato dal parcheggio e aveva invitato il privato a presentare, a proprie spese, un progetto per il riposizionamento nell'area esterna corrispondente alla collocazione originaria. Sono stati dedotti violazione degli artt. 3, 7 e 10 l. 241/1990, violazione ed elusione del giudicato, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, travisamento, contraddittorietà, sviamento, violazione degli atti presupposti, lesione del legittimo affidamento, disparità di trattamento e aggravamento del procedimento. Il ricorrente sosteneva che gli impedimenti tecnici ed economici opposti alla prima soluzione fossero generici e non documentati, che il Comune avesse contraddittoriamente riproposto una collocazione esterna già interessata da precedenti pareri negativi e che non potesse trasferire sul privato gli oneri progettuali, autorizzativi ed economici necessari all'esecuzione del giudicato.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione del Ministero della Cultura relativa al difetto di legittimazione passiva, rilevando il ruolo determinante della Soprintendenza, organo periferico del Ministero, nella vicenda relativa all'area sottoposta a vincolo storico-monumentale. Ha inoltre dichiarato inammissibile per tardività una memoria conclusionale del ricorrente, escludendone la conversione in memoria di replica, poiché il diritto di replica era stato comunque esercitato con atto tempestivo. Nel merito, il ricorso è stato accolto parzialmente. Il giudice ha ritenuto legittimo il diniego relativo alla cosiddetta Soluzione 1: l'istruttoria tecnica aveva individuato impedimenti concreti, tra cui la necessità di collocare i servizi igienici a una quota incompatibile con l'allaccio fognario ordinario, con conseguente necessità di impianti di sollevamento, nonché la riprogettazione del parcheggio, lo spostamento della guardiania, la sottrazione di posti auto e l'incidenza sull'equilibrio del rapporto concessorio. Tali elementi rendevano la soluzione oggettivamente complessa e antieconomica, senza che il giudicato imponesse l'accoglimento della soluzione preferita dal privato. Il giudicato imponeva però all'amministrazione di individuare una soluzione concretamente idonea mediante un confronto effettivo e non una mera interlocuzione. La Soluzione 2, consistente nel riposizionamento dell'edicola nell'area esterna corrispondente alla collocazione ante lavori, non era stata esclusa, ma risultava praticabile previo sviluppo progettuale e acquisizione delle autorizzazioni paesaggistiche. Il parere della Commissione per il Paesaggio del 26 maggio 2022 era favorevole, seppur condizionato. Pertanto, il Comune non poteva limitarsi a subordinare l'attuazione del giudicato alla presentazione e al finanziamento di un progetto da parte del ricorrente. Tale trasferimento di oneri costituiva aggravamento indebito del procedimento ed elusione del vincolo conformativo. Il TAR ha annullato le note impugnate nella parte relativa all'imposizione al ricorrente degli oneri progettuali ed economici e ha ordinato al Comune di sviluppare la Soluzione 2 a propria cura e spese, svolgendo tutte le attività progettuali, istruttorie, autorizzative ed esecutive necessarie. È stata respinta la domanda di condanna per responsabilità processuale aggravata, non essendo provate mala fede, colpa grave o temerarietà. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• artt. 3, 7 e 10 l. 241/1990

  Le garanzie di motivazione e partecipazione sono state richiamate in relazione all'obbligo dell'amministrazione di svolgere un'istruttoria effettiva e di confrontarsi con l'interessato nell'attuazione del giudicato.

• art. 1, comma 2, l. 241/1990

  Il principio di non aggravamento del procedimento impedisce all'amministrazione di trasferire sul privato, quale destinatario della tutela conformativa, gli oneri tecnici ed economici necessari per dare esecuzione al giudicato.

• art. 73 c.p.a.

  Il termine per il deposito delle memorie conclusionale è perentorio; la memoria di replica non può essere utilizzata per eludere tale termine mediante l'introduzione tardiva di argomentazioni nuove.

• art. 26 c.p.a.

  La responsabilità processuale aggravata richiede mala fede, colpa grave o temerarietà, non desumibili dalla mera infondatezza o parziale illegittimità della posizione processuale.

• art. 37 c.p.a.

  È stato richiamato in relazione alla richiesta di differimento dell'udienza, poi accolta per garantire l'effettività del diritto di difesa.

Massime di principio

• L'esecuzione di un giudicato conformativo che impone all'amministrazione di individuare una soluzione mediante effettivo confronto con il privato non comporta l'obbligo di accogliere la soluzione tecnica da questi preferita, quando una specifica istruttoria dimostri che essa è oggettivamente impraticabile o sproporzionata.
• Il confronto dialettico imposto dal giudicato richiede una valutazione seria, trasparente e motivata delle alternative concretamente perseguibili; non è sufficiente una mera interlocuzione formale, né è necessaria la convergenza dell'amministrazione sulla proposta del privato.
• Quando l'amministrazione individua una soluzione alternativa praticabile, ma subordinata a progettazione, acquisizione di pareri e attività autorizzative, non può eludere il giudicato ponendo tali oneri a carico del privato destinatario della tutela conformativa, se il giudicato impone all'amministrazione stessa di individuare la ricollocazione idonea.
• Il principio di non aggravamento del procedimento, unitamente ai doveri di correttezza e buona fede, impedisce di trasferire sul privato gli oneri tecnici ed economici necessari per rendere concretamente attuabile il risultato amministrativo imposto dal giudicato.
• Una memoria depositata oltre il termine perentorio per le memorie conclusionali non può essere convertita in memoria di replica quando contiene argomentazioni proprie della memoria principale; la conversione non è comunque necessaria se la parte ha già depositato una replica rituale e tempestiva.

Come è indicizzato