Sentenza n. 279/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara, deducendo che l'oggetto dell'affidamento consisteva in un servizio di natura intellettuale e che, pertanto, ai sensi dell'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023, non era necessaria l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali per la sicurezza. In via subordinata, ha sostenuto che l'eventuale omissione fosse suscettibile di soccorso istruttorio, a causa dell'ambiguità della lex specialis, che non quantificava i costi della manodopera e non prescriveva in modo chiaro la loro indicazione né quella degli oneri di sicurezza aziendale. Ha inoltre dedotto la nullità dell'art. 7 del bando, ove interpretato come imposizione di tale indicazione a pena di esclusione, per contrasto con l'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023 e con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023. Il servizio comprendeva, tra l'altro, la progettazione e realizzazione di eventi, la redazione di un piano integrato della comunicazione, la progettazione e gestione di un portale web con georeferenziazione e intelligenza artificiale, la gestione dei social media, l'ufficio stampa e metodologie comunicative innovative.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso, confermando la valutazione già espressa in sede cautelare. Ha qualificato come intellettuali le prestazioni principali della commessa, poiché richiedevano ideazione, creatività, elaborazione di soluzioni personalizzate e cognizioni specialistiche, nonché adattamento alle specifiche esigenze del Comune. Tale natura risultava prevalente nell'economia dell'appalto, anche perché le relative attività valevano 60 degli 80 punti dell'offerta tecnica. La presenza di attività materiali o l'impiego di collaboratori non escludeva la natura intellettuale, essendo prevalenti le prestazioni ideative e specialistiche. Ne conseguiva, ai sensi dell'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023, l'inesistenza dell'obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza. L'art. 20 del capitolato riguardava soltanto l'obbligo di rispettare la normativa sulla sicurezza nell'esecuzione del contratto; l'art. 7 del bando non prevedeva comunque in modo espresso e univoco l'obbligo di indicazione separata. Anche ove la stazione appaltante avesse inteso richiedere tale indicazione, essa non avrebbe potuto attribuirle efficacia escludente, poiché l'obbligo è escluso ex lege per i servizi intellettuali e opera il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il TAR ha inoltre valorizzato l'ambiguità della lex specialis, confermata dal fatto che undici concorrenti su tredici avevano commesso la medesima omissione. Il Comune è stato condannato al pagamento di 2.000 euro di spese di lite, oltre accessori e rimborso del contributo unificato ove dovuto e versato.

Norme richiamate

• art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023

  Per le offerte relative a servizi di natura intellettuale non è necessaria l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali concernenti la sicurezza sul lavoro.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione impedisce di attribuire efficacia escludente a prescrizioni non previste dalla legge o non formulate in modo univoco, in particolare quando l'obbligo di indicazione è escluso ex lege.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dalla ricorrente con riferimento alla possibilità di regolarizzare l'omissione mediante soccorso istruttorio; la decisione accoglie il ricorso principalmente sulla base dell'inesistenza dell'obbligo di indicazione per i servizi intellettuali e dell'ambiguità della lex specialis.

Massime di principio

• Un servizio pubblico deve essere qualificato come di natura intellettuale quando le prestazioni principali richiedono ideazione, creatività, elaborazione di soluzioni personalizzate e cognizioni specialistiche, non standardizzabili e prevalenti rispetto alle attività materiali e all'organizzazione di mezzi e risorse.
• La natura intellettuale dell'appalto va valutata in concreto, considerando l'oggetto complessivo della commessa e la prevalenza qualitativa ed economica delle prestazioni ideative e specialistiche; la presenza di attività materiali accessorie o l'impiego di collaboratori non esclude tale qualificazione.
• Per gli appalti di servizi di natura intellettuale, l'art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023 esclude l'obbligo di indicare separatamente nell'offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali di sicurezza.
• La stazione appaltante non può attribuire efficacia escludente alla mancata indicazione di costi e oneri la cui separata indicazione è esclusa ex lege per i servizi di natura intellettuale; un'eventuale richiesta della lex specialis può avere, al più, funzione informativa e non comportare l'esclusione.
• L'ambiguità della lex specialis, desumibile anche dalla reiterazione della medesima omissione da parte della generalità dei concorrenti, impedisce di fondare l'esclusione su un'interpretazione non espressa e non univoca della disciplina di gara.

Come è indicizzato