Ordinanza n. 13945/2026 - Roma, Sezione 5

Esito

La controversia

La ricorrente, terza classificata nel Lotto 1, ha contestato la decisione con cui l'INPS aveva consentito solo parzialmente l'accesso alle offerte tecniche degli operatori classificati ai primi cinque posti, oscurando in particolare le informazioni relative ai sistemi informativi proprietari. Ha dedotto la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, degli artt. 3 e 22 ss. della l. 241/1990 e dell'art. 24 Cost., nonché dei principi di speditezza, trasparenza, pubblicità e non aggravamento, oltre all'eccesso di potere per carenza di istruttoria e motivazione. Secondo la ricorrente, i primi cinque graduati avrebbero un interesse all'accesso tipizzato in re ipsa; qualsiasi oscuramento sarebbe incompatibile con la funzione acceleratoria e difensiva dell'art. 36; i sistemi informativi non costituirebbero segreti tecnici o commerciali, trattandosi di un servizio standardizzato; e l'accesso difensivo dovrebbe comunque prevalere, considerato il divario di punteggio rispetto ai primi classificati. L'INPS e la prima classificata hanno eccepito il difetto di interesse concreto e attuale, anche per l'assenza di prova di resistenza, evidenziando che l'eventuale incremento conseguibile sul sub-criterio oscurato non avrebbe consentito alla ricorrente di superare gli altri concorrenti. È stata inoltre rilevata la contraddittorietà della ricorrente, che aveva essa stessa chiesto l'oscuramento del capitolo relativo al proprio sistema informativo.

La decisione

Il TAR ha dichiarato il ricorso in parte inammissibile per difetto di interesse e in parte lo ha respinto. Ha anzitutto distinto il regime speciale di cui all'art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023 dall'accesso documentale ordinario: per i concorrenti collocati nei primi cinque posti l'interesse all'ostensione ordinaria è tipizzato dalla legge e non richiede l'allegazione preventiva di specifiche censure sostanziali, poiché tale allegazione presupporrebbe la conoscenza degli atti. Tuttavia, quando l'accesso riguarda porzioni di offerta legittimamente oscurate, opera il filtro dell'art. 35, comma 5, e occorre dimostrare l'indispensabilità concreta del dato per la difesa. In applicazione della prova di resistenza, il Collegio ha rilevato che la ricorrente e il secondo classificato avevano ottenuto sul sub-criterio B.2.1 lo stesso punteggio di 4,0909 e che la prima classificata aveva ottenuto 4,5455 punti. Anche attribuendo alla ricorrente il punteggio massimo di 5, l'incremento non avrebbe consentito il superamento dei concorrenti che la precedevano; inoltre, l'eventuale riparametrazione non era stata specificamente allegata o dimostrata. L'ostensione delle parti oscurate è stata quindi ritenuta manifestamente inutilizzabile nei confronti di tutti gli operatori interessati, con conseguente inammissibilità della domanda per difetto di interesse. Il TAR ha escluso che la richiesta di oscuramento della propria offerta impedisse alla ricorrente di contestare l'oscuramento delle offerte altrui, trattandosi di facoltà distinte e fondate su presupposti diversi. Ha respinto la tesi secondo cui l'art. 36 avrebbe eliminato ogni possibilità di oscuramento: tale disposizione disciplina tempi e modalità accelerate dell'accesso, ma mantiene fermi i limiti sostanziali posti dall'art. 35, inclusa la tutela dei segreti tecnici e commerciali. Ha ritenuto legittimo l'uso della PEC, anziché della piattaforma, per la trasmissione degli atti, poiché il malfunzionamento della piattaforma era stato tempestivamente segnalato, comunicato a tutti i concorrenti e fronteggiato mediante una modalità alternativa idonea, senza pregiudizio conoscitivo per la ricorrente. Quanto alla qualificazione del sistema informativo quale segreto tecnico-commerciale, il TAR ha osservato che non ogni elemento originale dell'offerta integra un segreto, ma ha valorizzato il fatto che tutti i primi cinque classificati, compresa la ricorrente, avevano qualificato i propri sistemi informativi come prodotti proprietari e know-how aziendale: non era coerente sostenere la natura standardizzata del sistema altrui e, al contempo, la natura riservata di quello proprio. Il bilanciamento tra riservatezza e accesso difensivo deve essere concreto e non può risolversi né in una prevalenza automatica dell'accesso né in una preferenza aprioristica per il segreto; nella specie ha prevalso la riservatezza perché i dati richiesti erano privi di utilità concreta per la posizione in graduatoria. È stata infine respinta la domanda di esibizione integrale proposta ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.a. Le spese sono state integralmente compensate tra le parti costituite.

Norme richiamate

• art. 35 d.lgs. 36/2023

  «se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara»

  La tutela dei segreti tecnici e commerciali costituisce un limite all'accesso difensivo; l'ostensione delle parti oscurate richiede una dimostrazione di stretta indispensabilità rispetto a una specifica esigenza difensiva, all'esito di un bilanciamento concreto.

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  «reciprocamente disponibili»; «nella versione risultante»

  Introduce un regime speciale e accelerato di accesso per i concorrenti collocati nei primi cinque posti, tipizzando l'interesse all'ostensione ordinaria e imponendo la conoscibilità degli atti contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, ma non elimina la possibilità di oscuramenti legittimi né i limiti sostanziali dell'art. 35.

• art. 22 ss. l. 241/1990

  Disciplina generale dell'accesso documentale, distinta dal regime speciale di accesso previsto dall'art. 36 del d.lgs. 36/2023.

• art. 24 Cost.

  Il diritto di difesa impone che l'indispensabilità dei dati oscurati sia valutata in concreto rispetto all'utilità per l'iniziativa giurisdizionale, senza automatismi.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  La tutela del segreto commerciale riguarda elaborazioni e studi specialistici, applicabili a una serie indeterminata di appalti e idonei a differenziare il valore del servizio, purché non conosciuti dai concorrenti.

• art. 116, comma 1, c.p.a.

  Il ricorso in materia di accesso è trattato con il rito camerale previsto dalla disposizione.

• art. 116, comma 2, c.p.a.

  La domanda di esibizione integrale proposta nel giudizio segue la sorte della domanda principale di accesso difensivo.

• art. 72 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura ristretta utilizzata dall'amministrazione mediante SDAPA.

• art. 90, comma 1, lett. c), d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento della comunicazione di aggiudicazione.

• art. 21 direttiva 2014/24/UE

  Conferma l'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di non divulgare le informazioni riservate comunicate dagli operatori economici.

Massime di principio

• L'art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. 36/2023 tipizza ex lege l'interesse all'accesso ordinario dei concorrenti collocati nei primi cinque posti della graduatoria, senza imporre loro di allegare preventivamente specifiche censure sull'offerta altrui, poiché ciò richiederebbe la conoscenza degli atti che l'accesso mira a ottenere.
• L'accesso alle porzioni di offerta oscurate per la tutela di segreti tecnici o commerciali resta soggetto all'art. 35, comma 5, del d.lgs. 36/2023 e richiede la dimostrazione della stretta indispensabilità del dato rispetto a una concreta esigenza di difesa; il solo interesse tipizzato all'accesso ordinario non è sufficiente.
• La prova di resistenza nell'accesso difensivo opera come verifica di manifesta inutilità: la domanda è inammissibile quando, sulla base dei punteggi assegnati e del massimo incremento concretamente ottenibile sul sub-criterio interessato, il dato oscurato non può in alcuno scenario modificare la posizione del richiedente in graduatoria.
• L'art. 36 del d.lgs. 36/2023 accelera la sequenza procedimentale dell'accesso, ma non elimina la possibilità di ostensione parziale né abroga i limiti sostanziali posti dall'art. 35 a tutela dei segreti tecnici e commerciali.
• Il bilanciamento tra accesso difensivo e riservatezza deve essere concreto: non è ammessa né la prevalenza automatica dell'accesso né la prevalenza aprioristica del segreto. La riservatezza può prevalere quando il dato richiesto risulti concretamente privo di utilità per la difesa.
• La trasmissione degli atti di gara tramite PEC, in luogo della piattaforma digitale prescritta, non determina illegittimità quando il malfunzionamento della piattaforma sia oggettivo e non imputabile alla stazione appaltante, sia stato tempestivamente segnalato e comunicato agli operatori e la modalità alternativa garantisca il medesimo risultato conoscitivo senza pregiudizio.

Come è indicizzato