Sentenza n. 231/2026 - Brescia, Sezione 1

Esito

La controversia

La società ha presentato il 1° agosto 2023 una dichiarazione di Procedura Abilitativa Semplificata ai sensi dell’art. 6 d.lgs. 28/2011 per la realizzazione di un impianto fotovoltaico su area agricola prossima a una zona produttivo-commerciale. Il Comune, con nota del 2 novembre 2023, ha ordinato di non avviare i lavori ritenendo l’intervento incompatibile con l’art. 45 delle NTA del PGT, che prescriveva una distanza minima di 200 metri dagli edifici di terzi adibiti a uso residenziale, commerciale e terziario. La ricorrente ha dedotto: 1) violazione dell’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990 e dell’art. 6 d.lgs. 28/2011, sostenendo che il provvedimento comunale fosse tardivo e che si fosse formato il silenzio-assenso; 2) violazione dell’art. 6 d.lgs. 28/2011, dell’art. 21-nonies l. 241/1990 e dell’art. 3 del regolamento UE 2022/2577, sostenendo che, decorso il termine di trenta giorni, il Comune avesse consumato il potere ordinario di inibizione e potesse intervenire soltanto in autotutela, con necessaria indicazione dell’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione del titolo; 3) difetto di istruttoria e motivazione, sproporzione e violazione della direttiva UE 2018/2001; 4) illegittimità e disapplicabilità dell’art. 45 delle NTA perché contrastante con la disciplina statale sulle aree idonee agli impianti da fonti rinnovabili e perché il Comune avrebbe introdotto una fascia di rispetto generalizzata, invadendo competenze regionali. Il Comune ha eccepito l’improcedibilità per asserita decadenza del titolo, mancato avvio dei lavori entro un anno e venir meno del titolo di disponibilità delle aree per scadenza o risoluzione del preliminare di acquisto.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni di improcedibilità. L’art. 6, comma 6, d.lgs. 28/2011 collega la decadenza al mancato completamento dell’intervento entro tre anni dal perfezionamento della PAS, non al mancato avvio dei lavori entro un anno; tale termine triennale non era decorso. Inoltre, la documentazione prodotta dalla ricorrente dimostrava la proroga del termine per la stipula del contratto definitivo e, conseguentemente, l’estensione del termine per l’avveramento della condizione relativa al rilascio delle autorizzazioni. La produzione documentale è stata ritenuta tempestiva perché resa necessaria dall’eccezione di improcedibilità sollevata dal Comune. Nel merito, il TAR ha qualificato la PAS come procedura riconducibile al genus della SCIA e non come silenzio-assenso in senso tecnico: decorso il termine di trenta giorni senza un ordine motivato di non effettuare l’intervento, l’attività privata diviene lecita per effetto della liberalizzazione. Poiché la dichiarazione era stata presentata il 1° agosto 2023 e l’ordine comunale era stato adottato soltanto il 2 novembre 2023, il termine perentorio era decorso. La comunicazione della società del 23 ottobre 2023 non costituiva acquiescenza al ritardo né determinava la sospensione del termine; le cause di sospensione o interruzione sono tipiche e non possono dipendere dalla volontà, espressa o tacita, dell’istante. Il TAR ha tuttavia respinto la tesi secondo cui la tardività avrebbe determinato l’inefficacia del provvedimento ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990, poiché la disposizione speciale dell’art. 6, comma 4, d.lgs. 28/2011 non è richiamata da tale norma. La tardività comporta invece l’illegittimità dell’ordine comunale. Una volta perfezionata la PAS, il Comune non poteva più esercitare il potere ordinario di inibizione né opporre tardivamente il difetto delle condizioni abilitanti, inclusa l’asserita inidoneità dell’area o la carenza del titolo di disponibilità. Restavano esercitabili soltanto poteri di autotutela secondo l’art. 21-nonies l. 241/1990. Il provvedimento impugnato, però, si limitava a richiamare la contrarietà urbanistica senza indicare un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione del titolo, né compararlo con gli interessi imprenditoriali della società. Il secondo motivo è stato quindi accolto; le ulteriori censure sono state assorbite. Il ricorso è stato accolto e l’ordine di non avviare i lavori è stato annullato, con condanna del Comune al pagamento di € 4.000,00 oltre accessori per spese di giudizio.

Norme richiamate

• art. 6 d.lgs. 28/2011

  Il Comune, ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attività di costruzione deve ritenersi assentita.

  La PAS si perfeziona, secondo un meccanismo riconducibile alla SCIA, se il Comune non adotta entro trenta giorni un ordine motivato di non effettuare l’intervento. Il termine è perentorio e il Comune deve verificare entro tale termine tutte le condizioni richieste dalla legge.

• art. 6, comma 6, d.lgs. 28/2011

  La realizzazione dell'intervento deve essere completata entro tre anni dal perfezionamento della procedura abilitativa semplificata ai sensi dei commi 4 o 5.

  La decadenza collegata ai tempi di realizzazione si verifica per mancato completamento entro tre anni dal perfezionamento della PAS, non per il mancato avvio dei lavori entro un anno.

• art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990

  La norma, di stretta interpretazione, non si applica alla tardiva adozione dell’ordine previsto dall’art. 6, comma 4, d.lgs. 28/2011; la tardività determina l’illegittimità del provvedimento, non la sua inefficacia ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Dopo il perfezionamento della PAS, l’amministrazione può intervenire soltanto mediante autotutela, in presenza dei relativi presupposti: originaria illegittimità del titolo, interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione, comparazione con gli interessi privati acquisiti. Il mero ripristino della legalità non è sufficiente.

• art. 19, comma 4, l. 241/1990

  Il richiamo alla disciplina della SCIA consente di applicare alla PAS i poteri di autotutela successivi al perfezionamento del titolo.

• art. 20, comma 8, lett. c-ter), n. 1, d.lgs. 199/2021

  le aree classificate agricole, racchiuse in un perimetro i cui punti distino non più di 500 metri da zone a destinazione industriale, artigianale e commerciale, compresi i siti di interesse nazionale, nonché le cave e le miniere

  L’asserita inidoneità dell’area non può essere opposta tardivamente dal Comune dopo il perfezionamento della PAS.

• art. 45 delle NTA del Piano delle Regole del PGT del Comune di Gonzaga

  la distanza minima dei campi fotovoltaici di potenza superiore ai 100KWp dagli edifici di terzi adibiti ad uso residenziale (ivi compresa l’azienda agricola), commerciale e terziario, è fissata in 200 ml

  La legittimità della prescrizione urbanistica non è stata esaminata nel merito, perché il provvedimento comunale è stato annullato per tardività e per mancato esercizio dei poteri di autotutela.

• art. 73 c.p.a.

  La produzione documentale successiva è ammissibile quando si renda necessaria per replicare a un’eccezione di improcedibilità formulata dalla controparte nella memoria conclusiva.

Massime di principio

• La Procedura Abilitativa Semplificata per impianti alimentati da fonti rinnovabili è riconducibile al genus della SCIA: decorso il termine legale di trenta giorni senza un ordine motivato di non effettuare l’intervento, l’attività privata diviene lecita per effetto della liberalizzazione, senza che si formi un provvedimento tacito di accoglimento in senso tecnico.
• Nel procedimento di PAS il termine di trenta giorni entro cui il Comune deve verificare le condizioni abilitative e adottare l’eventuale ordine inibitorio è perentorio. Decorso tale termine, il Comune non può opporre per la prima volta né in sede procedimentale né in giudizio il difetto delle condizioni abilitanti, compresa l’inidoneità dell’area o la carenza della legittimazione dell’istante.
• Le cause di sospensione o interruzione del termine previsto per l’esercizio del potere inibitorio nella PAS sono tipiche e di stretta interpretazione; non possono derivare dalla volontà, espressa o tacita, del privato, salvo che una specifica disposizione di legge le preveda.
• La tardiva adozione dell’ordine comunale previsto dall’art. 6, comma 4, d.lgs. 28/2011 comporta l’illegittimità del provvedimento, ma non la sua inefficacia ai sensi dell’art. 2, comma 8-bis, l. 241/1990, poiché tale disposizione non richiama la disciplina speciale della PAS.
• Dopo il perfezionamento della PAS, l’amministrazione può rimuovere il titolo soltanto mediante autotutela, nel rispetto dei presupposti dell’art. 21-nonies l. 241/1990: occorrono l’originaria illegittimità, un interesse pubblico concreto e attuale diverso dal mero ripristino della legalità e la comparazione con gli interessi privati consolidati.
• Un provvedimento comunale successivo al perfezionamento della PAS non è legittimo se si limita a richiamare la contrarietà urbanistica dell’intervento senza esplicitare l’interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione del titolo e senza compararlo con gli interessi imprenditoriali del destinatario.

Come è indicizzato