Sentenza n. 3449/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

L'impresa ha impugnato la sentenza del TAR Campania, sede di Salerno, che aveva respinto il ricorso contro l'ordinanza comunale di demolizione n. 112/2025. La struttura originaria, già qualificata come pergotenda e ritenuta legittima con sentenza del TAR Salerno n. 1934/2019 passata in giudicato, era stata modificata mediante sostituzione delle precedenti tende laterali avvolgibili con vetrate panoramiche scorrevoli, indicate dall'appellante come VePa, e mediante l'installazione di elementi di arredo e sostegno. L'appellante ha dedotto: violazione del giudicato formatosi sulla precedente pergotenda; erronea qualificazione delle opere successive come nuova costruzione idonea a creare nuovi volumi e superfici; riconducibilità dell'intervento all'edilizia libera prevista dall'art. 6, comma 1, lett. b-ter), d.P.R. n. 380/2001, come modificato dal d.l. n. 69/2024, e dal glossario dell'edilizia libera; illegittimità della demolizione anche nell'ipotesi di sottoposizione dell'intervento a SCIA, con conseguente applicabilità della sanzione pecuniaria; difetto di motivazione e di istruttoria dell'ordinanza; erronea valutazione del vincolo paesaggistico; applicabilità delle esenzioni dall'autorizzazione paesaggistica previste dall'art. 2 e dall'allegato A, punto A.17, d.P.R. n. 31/2017; omessa comunicazione di avvio del procedimento e conformità urbanistica dell'opera. Il Comune ha sostenuto che le modifiche avessero creato un manufatto autonomo, stabile e rigidamente ancorato, caratterizzato da telaio in acciaio, vetrocamera, nuova pavimentazione, grigliato e impianti stabili, e quindi qualificabile come nuova costruzione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e riformato la sentenza del TAR. Ha precisato che il giudicato precedente non legittima automaticamente interventi edilizi successivi e che l'ordinanza impugnata riguardava esclusivamente le modifiche intervenute dopo la situazione già esaminata nel precedente giudizio. Tuttavia, valutando comparativamente lo stato dei luoghi anteriore e successivo, il Collegio ha ritenuto che l'intervento fosse consistito nella sostituzione delle precedenti chiusure verticali avvolgibili con vetrate panoramiche amovibili, mentre la tenda di copertura e la struttura metallica di sostegno erano rimaste sostanzialmente invariate. Le modifiche non avevano quindi alterato la natura e la funzione della struttura originaria, tuttora destinata a migliorare la fruibilità di uno spazio esterno connesso all'attività di somministrazione. In applicazione degli orientamenti richiamati del Consiglio di Stato, non era necessario il permesso di costruire; pertanto, l'ordine di demolizione fondato sulla sua assenza era illegittimo. Gli ulteriori motivi d'appello sono stati assorbiti. Le spese del doppio grado sono state compensate per la peculiarità della situazione di fatto e la complessità delle valutazioni.

Norme richiamate

• art. 6, comma 1, lett. b-ter), d.P.R. n. 380/2001

  le opere di protezione dal sole e dagli agenti atmosferici la cui struttura principale sia costituita da tende, tende da sole, tende da esterno, tende a pergola, anche bioclimatiche, con telo retrattile anche impermeabile, ovvero con elementi di protezione solare mobili o regolabili, e che sia addossata o annessa agli immobili o alle unità immobiliari, anche con strutture fisse necessarie al sostegno e all’estensione dell’opera; in ogni caso, le opere di cui alla presente lettera non possono determinare la creazione di uno spazio stabilmente chiuso, con conseguente variazione di volumi e di superfici

  La disposizione ricomprende nell'edilizia libera le opere di protezione solare in cui la tenda resti l'elemento principale e le strutture di sostegno siano funzionali alla sua installazione, purché non si crei uno spazio stabilmente chiuso con variazione di volumi o superfici. Nel caso concreto, la sostituzione delle chiusure laterali non ha alterato la natura e la funzione della pergotenda originaria.

• art. 3 d.l. n. 69/2024, convertito dalla l. n. 105/2024

  È stato invocato dall'appellante quale disciplina sopravvenuta in materia di assenso edilizio e paesaggistico per opere realizzate entro il 24 maggio 2024; il giudice non ha fondato direttamente su tale disposizione la decisione finale.

• art. 37 d.P.R. n. 380/2001

  È stato richiamato dall'appellante per sostenere che, ove l'intervento fosse stato soggetto a SCIA, avrebbe potuto trovare applicazione la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione; il motivo è rimasto assorbito.

• art. 142, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 42/2004

  È stato richiamato con riguardo alla pretesa sottoposizione dell'area al vincolo paesaggistico relativo alle fasce fluviali; la questione è rimasta assorbita.

• art. 142, comma 2, d.lgs. n. 42/2004

  È stato invocato dall'appellante per sostenere l'esclusione dell'area dal vincolo paesaggistico; la questione non è stata decisa nel merito.

• art. 149, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 42/2004

  È stato richiamato nella relazione istruttoria in relazione agli interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica; la questione è rimasta assorbita.

• art. 2 e allegato A, punto A.17, d.P.R. n. 31/2017

  installazioni esterne poste a corredo di attività economiche ... costituite da elementi facilmente amovibili quali tende, ... paratie laterali frangivento ... elementi ombreggianti o altre strutture leggere di copertura

  Sono stati richiamati dall'appellante per sostenere l'esenzione dall'autorizzazione paesaggistica delle installazioni esterne leggere e facilmente amovibili; la questione è rimasta assorbita.

• art. 99 c.p.a.

Massime di principio

• Il giudicato che abbia qualificato come pergotenda e ritenuto legittima una determinata configurazione edilizia non impedisce all'amministrazione di contestare interventi successivi diversi, ma impone di valutare tali interventi mediante un confronto concreto tra lo stato dei luoghi già esaminato e quello successivamente realizzato.
• La sostituzione delle chiusure laterali di una pergotenda con vetrate panoramiche scorrevoli e amovibili non costituisce, di per sé, una nuova costruzione soggetta a permesso di costruire quando la tenda di copertura e la struttura metallica di sostegno restino sostanzialmente invariate e l'intervento conservi la funzione di migliorare la fruibilità di uno spazio esterno.
• La qualificazione edilizia dell'intervento deve essere compiuta considerando l'impatto sostanziale delle opere aggiuntive sulla natura e sulla funzione del manufatto preesistente, senza attribuire rilievo decisivo alla sola presenza di elementi metallici o vetrati.
• L'ordine di demolizione fondato sull'assenza del permesso di costruire è illegittimo quando le opere realizzate, valutate nella loro concreta incidenza sull'intervento preesistente, non integrano una nuova costruzione e rientrano nel regime dell'edilizia libera.

Come è indicizzato