Sentenza n. 3361/2026 - Milano, Sezione 4

Esito

La controversia

La ricorrente, vigile del fuoco, aveva chiesto il trasferimento temporaneo dal Comando di provenienza al Comando più vicino al domicilio della nonna disabile, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992. Dopo che un precedente diniego era stato annullato dal TAR, il Ministero ha nuovamente respinto l'istanza richiamando le criticità organizzative e la carenza di personale del Comando di provenienza, nonché la presenza di altri congiunti residenti nel luogo di domicilio della persona disabile. La ricorrente ha dedotto la violazione dell'art. 33, commi 3 e 5, l. 104/1992, degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, dell'art. 2 Cost. e dell'art. 26 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, oltre a eccesso di potere per violazione della proporzionalità, sviamento, difetto di istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti e illogicità. In particolare, ha sostenuto che l'Amministrazione avrebbe dovuto considerare il fatto che ella aveva già ottenuto, tramite mobilità ordinaria, l'assegnazione al Comando di destinazione, con decorrenza ravvicinata, e avrebbe dovuto valutare le esigenze organizzative di entrambe le sedi, eventualmente disponendo un accoglimento differito della domanda.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso e annullato il diniego. L'art. 33, comma 5, l. 104/1992 attribuisce al dipendente una posizione di interesse legittimo, da valutare mediante un bilanciamento discrezionale nel quale assumono rilievo centrale i bisogni della persona disabile. Il trasferimento presuppone comunque adeguate disponibilità di organico sia nella sede di provenienza sia in quella di destinazione; tuttavia, le esigenze operative dell'Amministrazione non possono essere richiamate genericamente o in modo apodittico, ma devono essere supportate da elementi concreti riferiti a entrambe le sedi e alla posizione professionale del richiedente. Nel caso concreto, il Ministero aveva considerato soltanto le criticità della sede di provenienza, benché la dipendente fosse già stata assegnata alla sede richiesta mediante mobilità ordinaria, con decorrenza prossima, e senza valutare le esigenze organizzative di quest'ultima sede. La ponderazione è stata quindi ritenuta irragionevole. Il TAR ha inoltre affermato che la presenza di altri familiari astrattamente idonei all'assistenza, dopo l'eliminazione legislativa dei requisiti di continuità ed esclusività dell'assistenza, non giustifica di per sé il diniego: l'Amministrazione deve verificare in concreto l'effettiva necessità dell'assistenza e l'eventuale uso strumentale della disciplina. Le ulteriori censure sono state assorbite. Spese integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 33, comma 5, l. 104/1992

  Il lavoratore congiunto di una persona disabile ha la facoltà di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.

  La disposizione attribuisce una posizione di interesse legittimo e impone un bilanciamento tra le esigenze di assistenza alla persona disabile e le esigenze organizzative dell'Amministrazione; queste ultime devono essere concrete e riferite sia alla sede di provenienza sia a quella di destinazione.

• art. 24 l. 183/2010

  Ha modificato l'art. 33, comma 5, l. 104/1992, escludendo la continuità e l'esclusività dell'assistenza quali presupposti indispensabili per il trasferimento; la presenza di altri familiari non è quindi, di per sé, sufficiente a negare il beneficio.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiede una motivazione adeguata e concreta del diniego; il richiamo generico alle carenze organizzative non è sufficiente.

• art. 1 l. 241/1990

  L'azione amministrativa deve rispettare i principi di proporzionalità e ragionevolezza richiamati nella valutazione del trasferimento.

• art. 2 Cost.

  Richiamato dalla ricorrente quale parametro di tutela dei doveri di solidarietà posti a fondamento dell'assistenza alla persona disabile.

• art. 26 Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

  Richiamato dalla ricorrente in relazione all'inserimento sociale e alla tutela della persona con disabilità; il giudice lo menziona tra le disposizioni invocate, senza fondare autonomamente su di esso la ratio decisoria.

Massime di principio

• Nel procedimento di trasferimento del dipendente pubblico per assistere una persona disabile, l'Amministrazione deve compiere un bilanciamento concreto tra le esigenze assistenziali e quelle organizzative, verificando la disponibilità di organico sia nella sede di provenienza sia nella sede di destinazione.
• Le esigenze operative dell'Amministrazione non possono fondare il diniego mediante richiami generici o apodittici: devono essere indicate circostanze concrete riferite alla sede attuale, alla sede richiesta e al grado, ruolo o specialità del dipendente.
• Quando il dipendente è già stato assegnato alla sede richiesta mediante una distinta procedura di mobilità, con decorrenza prossima, l'Amministrazione deve valutare prioritariamente le eventuali esigenze ostative della sede di destinazione; il riferimento esclusivo alle criticità della sede di provenienza rende irragionevole la ponderazione.
• La presenza di altri familiari astrattamente idonei ad assistere la persona disabile non giustifica di per sé il diniego del trasferimento ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. 104/1992; l'Amministrazione deve verificare concretamente l'effettiva necessità dell'assistenza e l'eventuale uso strumentale della disciplina.

Come è indicizzato