Sentenza n. 6710/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda un accordo quadro, aggiudicato nel 2023 mediante procedura negoziata, avente durata iniziale di sette mesi e un’opzione di estensione di ulteriori sei mesi, oltre alla facoltà di proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, limitata al tempo strettamente necessario all’individuazione del nuovo contraente. Dopo avere già utilizzato l’opzione di proroga ordinaria fino al 10 aprile 2025 e il quinto d’obbligo per estendere la somministrazione fino al 23 maggio 2025, il Ministero disponeva un’ulteriore proroga tecnica di nove mesi, benché la nuova gara non fosse ancora in corso e fosse stata adottata soltanto una determina a contrarre. L’appellante deduceva violazione dell’art. 106 d.lgs. n. 50/2016, dei principi di concorrenza, trasparenza, buon andamento ed evidenza pubblica, dell’art. 97 Cost. e sviamento di potere. Con il secondo motivo contestava l’applicabilità della deroga prevista dall’art. 1, comma 683, l. n. 197/2022. Il Ministero proponeva appello incidentale tardivo, deducendo il difetto di giurisdizione amministrativa in favore del giudice ordinario e il difetto di interesse dell’affidatario uscente a impugnare la proroga.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello principale e riforma la sentenza del TAR Lazio. La proroga tecnica è illegittima perché l’opzione di proroga ordinaria prevista dalla lex specialis era già stata consumata e la proroga successiva non rispettava i presupposti dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione consente la proroga solo per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una procedura già in corso per l’individuazione del nuovo contraente; non è sufficiente l’adozione di atti preliminari o di una determina a contrarre. La proroga tecnica, inoltre, non può essere utilizzata per rinviare indefinitamente l’indizione della nuova gara e deve avere carattere temporaneo ed eccezionale, funzionale al passaggio da un rapporto contrattuale a un altro. Il Collegio rileva anche che la proroga non poteva essere disposta dopo la scadenza del termine precedente e che l’amministrazione avrebbe potuto ricorrere, ove necessario, a una procedura ponte. È accolto anche il secondo motivo: la deroga prevista dall’art. 1, comma 683, l. n. 197/2022, nella versione applicabile ratione temporis, non consentiva la deroga all’art. 106 per l’anno 2025; inoltre tale argomento non era stato posto a fondamento del provvedimento impugnato. È respinto l’appello incidentale del Ministero. La controversia appartiene alla giurisdizione amministrativa perché la proroga tecnica costituisce esercizio unilaterale di potere autoritativo e, sostanzialmente, un nuovo affidamento senza gara, non una questione meramente esecutiva del contratto. Il ricorso introduttivo è quindi accolto e gli atti di proroga sono annullati. Le spese del doppio grado sono compensate per la parziale novità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016

  La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente.

  La proroga tecnica è eccezionale, temporanea e strumentale alla conclusione di una procedura di gara già in corso; non può fondarsi su meri atti preliminari né essere usata per ritardare l’indizione della nuova gara.

• art. 106, comma 12, d.lgs. n. 50/2016

  Il quinto d’obbligo può giustificare una modifica quantitativa del contratto, ma non consente di eludere i limiti temporali e sostanziali dell’affidamento né di fondare ulteriori proroghe illegittime.

• art. 1, comma 683, l. n. 197/2022

  Nella versione applicabile ratione temporis, la disposizione non consentiva di derogare all’art. 106 d.lgs. n. 50/2016 anche per l’anno 2025.

• art. 4, comma 1, d.l. n. 145/2024

  La versione novellata dell’art. 1, comma 683, l. n. 197/2022 era entrata in vigore soltanto dall’11 ottobre 2024 e non risultava applicabile per legittimare la proroga disposta per il 2025.

• art. 97 Cost.

  Il principio di continuità dell’azione amministrativa può giustificare una proroga tecnica soltanto in casi limitati ed eccezionali, quando sia effettivamente necessario assicurare provvisoriamente il servizio nelle more del reperimento del nuovo contraente.

• art. 1 e art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016

  I principi di concorrenza, trasparenza, economicità, efficacia e correttezza impediscono il ricorso reiterato alla proroga come sostituto della gara.

Massime di principio

• La proroga tecnica di un contratto pubblico è un istituto eccezionale e temporaneo, ammissibile soltanto per assicurare la continuità del servizio per il tempo strettamente necessario alla conclusione di una procedura di gara già in corso per individuare il nuovo contraente.
• La mera adozione di una determina a contrarre o di altri atti preparatori non integra una procedura di gara già in corso e non legittima la proroga tecnica prevista dall’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016.
• L’opzione di proroga prevista dalla lex specialis e la proroga tecnica sono istituti distinti: l’esaurimento dell’opzione ordinaria non consente ulteriori proroghe, salvo il ricorrere rigoroso dei presupposti legali della proroga tecnica.
• La proroga tecnica non può essere disposta dopo la scadenza del termine di efficacia del contratto o dell’atto da prorogare; inoltre, l’amministrazione non può utilizzare proroghe reiterate per rinviare l’indizione della nuova gara, dovendo eventualmente ricorrere a una procedura ponte.
• La controversia sulla legittimità della proroga tecnica appartiene alla giurisdizione amministrativa anche quando sia proposta dall’affidatario uscente, poiché la proroga costituisce esercizio unilaterale di potere autoritativo e sostanzialmente un nuovo affidamento senza gara, non una mera questione esecutiva del contratto.

Come è indicizzato