Parere n. 1792/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 1

Esito

La questione giuridica

Il ricorrente, proprietario di un edificio residenziale e dell’area pertinenziale, aveva presentato il 20 luglio 2015 una SCIA per realizzare un nuovo tratto di muro di recinzione sulla particella n. 846. Il Comune ha sospeso i lavori e successivamente ordinato la demolizione, ritenendo che l’area fosse gravata da uso pubblico. Con il primo motivo il ricorrente ha contestato la sussistenza dell’uso pubblico, dedotto la tardività dell’intervento in autotutela possessoria ai sensi dell’art. 378 della legge n. 2248/1865, allegato F, l’incompetenza del dirigente, il difetto di istruttoria e di partecipazione procedimentale. Con il secondo motivo ha contestato la valutazione delle prescrizioni comunali su altezza e distanza delle recinzioni e la legittimità della demolizione in rapporto alla disciplina della SCIA e dell’art. 37 del d.P.R. n. 380/2001, sostenendo che l’intervento non richiedesse permesso di costruire e che, al più, fosse applicabile una sanzione pecuniaria. Il Ministero ha inoltre eccepito l’improcedibilità della censura contro la sospensione dei lavori, ritenuta superata dall’ordinanza di demolizione, e ha difeso la legittimità degli atti sulla base delle dichiarazioni dei residenti e della destinazione dell’area all’uso pubblico.

Il parere

Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato il motivo relativo al difetto di istruttoria e alla carenza di motivazione sull’accertamento dell’uso pubblico della particella n. 846. Per riconoscere una servitù di uso pubblico occorrono l’uso da parte di una collettività indeterminata qualificata dal riferimento a un ambito territoriale, l’idoneità concreta dell’area a soddisfare esigenze generali e un titolo idoneo, che può consistere anche in un uso protratto da tempo immemorabile. Quando l’area è privata, l’amministrazione deve compiere un’istruttoria rigorosa e dimostrare il titolo e la concreta destinazione all’uso pubblico: il mero uso di fatto, la previsione urbanistica programmatica, le risultanze catastali, l’inclusione in elenchi o gli atti di riconoscimento amministrativo non sono, isolatamente, sufficienti. Nel caso concreto il Comune non ha svolto un accertamento adeguato né motivato le ragioni dell’affermata destinazione pubblica; sono quindi illegittime sia l’ordinanza di sospensione sia quella di demolizione. Le restanti doglianze sono state ritenute non decisive o comunque inidonee a condurre a un esito diverso. La Sezione ha espresso parere per l’accoglimento del ricorso.

Osservazioni

Norme richiamate

• art. 823 c.c.

  il Comune di Mussolente ha illegittimamente adottato i provvedimenti impugnati senza condurre un’adeguata istruttoria e senza motivarne adeguatamente le ragioni per cui è giunto all’accertamento della destinazione ad uso pubblico dell’area in questione.

  Il richiamo all’art. 823 c.c. si inserisce nel quadro della tutela dei beni pubblici, ma la decisione richiede comunque che l’amministrazione dimostri rigorosamente i presupposti dell’uso pubblico quando l’area risulta privata; il mero convincimento dell’ente non basta.

• art. 825 c.c.

  È ius receptum che la natura e l'uso pubblico di un’area dipendono dall’esistenza di tre elementi concorrenti: l’utilizzo, il passaggio ovvero il transito esercitato iuris servitutis publicae da una moltitudine indistinta di persone qualificate dall’appartenenza ad un ambito territoriale; la concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze di carattere generale e pubblico; un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico che può identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile.

  La servitù di uso pubblico richiede la compresenza di uso da parte di una collettività indeterminata, concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze pubbliche e un titolo valido, che può derivare anche dalla protrazione dell’uso da tempo immemorabile.

• art. 378 l. 2248/1865, allegato F

  Il Comune di Mussolente avrebbe dovuto condurre una compiuta istruttoria atta a dimostrare l’esistenza degli elementi innanzi indicati, assolvendo all’onere probatorio con particolare rigore ancor più perché catastalmente l’area interessata risulta di proprietà privata.

  L’esercizio dei poteri di tutela dell’uso pubblico su un’area privata presuppone un’istruttoria completa e un rigoroso assolvimento dell’onere di dimostrare gli elementi costitutivi della destinazione pubblica.

• art. 16, lett. b), l. 2248/1865, allegato F

  Del pari, le risultanze catastali, l’inclusione negli elenchi delle strade pubbliche, oppure la presunzione di cui all'art.16, lett. b), della legge 20 marzo 1865 n.2248 all. F (in base alla quale si presumono comunali le strade site all’interno dei centri abitati), rappresentano solo alcuni degli indici di riferimento da tenere in considerazione ai fini della dimostrazione dell’uso pubblico di una strada privata, rectius di un’area che costituiscono soltanto presunzioni juris tantum cioè superabili con la prova contraria della inesistenza di un diritto di uso o di godimento da parte della collettività.

  La presunzione di comunalità delle strade situate nei centri abitati è relativa e costituisce soltanto un indice probatorio, superabile mediante prova contraria; analogamente, i dati catastali e gli elenchi delle strade non dimostrano da soli l’uso pubblico.

• art. 10-bis l. 241/1990

  In altre parole, l’amministrazione non avrebbe chiarito e provato in modo circostanziato la sussistenza di un effettivo utilizzo collettivo del mappale n.846, evitando, peraltro, qualsivoglia preventivo confronto con la parte privata sul piano procedimentale, in spregio agli ordinari canoni partecipativi.

  Il parere riporta la censura di mancato confronto procedimentale, ma non la decide autonomamente: l’accoglimento si fonda sul difetto di istruttoria e sulla carenza di motivazione circa l’uso pubblico.

• art. 19 l. 241/1990

  Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art.112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (Cass. civile, 16 maggio 2012, n.7663) e gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

  La censura fondata sulla disciplina della SCIA è stata ritenuta non decisiva e non è stata esaminata nel merito, perché l’accertato vizio istruttorio era sufficiente a determinare l’accoglimento.

• art. 37 d.P.R. 380/2001

  Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art.112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato (Cass. civile, 16 maggio 2012, n.7663) e gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati ritenuti dal Collegio non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

  La censura sulla sanzione edilizia prevista dall’art. 37 non è stata decisa nel merito, essendo stata ritenuta non rilevante per l’esito, già determinato dal difetto di istruttoria sull’uso pubblico.

Massime di principio

• Per affermare che un’area privata è gravata da uso pubblico occorre dimostrare congiuntamente l’uso da parte di una collettività indeterminata riferita a un ambito territoriale, l’idoneità concreta dell’area a soddisfare un’esigenza generale e l’esistenza di un titolo valido, che può consistere anche nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile.
• Quando l’amministrazione interviene a tutela dell’uso pubblico su un’area catastalmente privata, è tenuta a svolgere un’istruttoria particolarmente rigorosa e a motivare puntualmente sia il titolo dell’uso pubblico sia la concreta idoneità dell’area a soddisfare esigenze collettive.
• L’uso di fatto, la previsione urbanistica meramente programmatica e gli atti di riconoscimento dell’amministrazione non sono, da soli, sufficienti a costituire o dimostrare l’uso pubblico di un’area privata: occorre un atto o fatto idoneo a fondare la destinazione e una manifestazione di volontà dell’ente, espressa o tacita.
• Le risultanze catastali, l’inclusione negli elenchi delle strade pubbliche e la presunzione di comunalità delle strade interne ai centri abitati sono indici o presunzioni relative, suscettibili di prova contraria, e non sostituiscono l’accertamento concreto dei presupposti dell’uso pubblico.

Come è indicizzato